V svoji zadnji lanski kolumni sem pisala o programu takrat bližajoče se GV Konference kazenskega prava in kriminologije, ki je bila 28. in 29. novembra v Portorožu. Navdušena sem, da nam je uspelo, da smo kazenskopravni in kriminološki zanesenjaki spet združili moči v večjem številu, izmenjali poglede in ideje, obudili nekatere malo že zbledele stike ter navezali nove, predvsem pa dobili tudi nove ideje za delo ali pisanje.
Ta konferenca je izzvala zanimive debate o različnih temah. Zelo navdihujoča in optimistična je bila na primer debata prvega dne o mladoletnikih in otrocih v kazenskem pravu. Tema, ki je drugega dne izzvala močne odzive, pa je bila izločitev dokazov.
Verjetno je ni teme, ki bi bila v kazenskem postopku bolj kontroverzna. Ob močni spoznavni vrednosti dokaza je seveda za posameznika, na kakršen koli način vpletenega v kazenski postopek (žrtev, svojci žrtve), zlasti pa za policijo in državno tožilstvo, zelo boleče, da sodišče izloči določen dokaz. To še posebej velja, če dokazna moč preostalih dokazov ne zadošča več za obsodilno sodbo. Včasih pomeni izločitev dokazov dokazno sesutje obtožnice.
Razumem tudi občutke sodnikov, ki so vodili kazenski postopek skozi večje število glavnih obravnav, tik pred koncem pa pride predlog za izločitev dokazov, ki mu morajo ugoditi. Ves ta zapravljeni trud, ko bi bila lahko zadeva že prej in hitreje rešena. Tukaj je tako nujno spoštovanje prekluzije dokaznih in drugih procesnih predlogov, ki je sedaj po zakonu na žalost spet sproščena.
K temu dodajam posebno razumevanje za primere, ko Ustavno sodišče prvič določi standarde za določene ustavnopravne situacije po tem, ko je neka ureditev že kar nekaj časa veljala. Takšen primer je bila razveljavitev 149.b člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP). Kdaj bo Ustavno sodišče o nekem vprašanju odločilo, je odvisno predvsem od vsebine in števila ustavnih pritožb, pobud ter zahtev, na kar Ustavno sodišče seveda ne more vplivati. V redkih primerih pa Ustavno sodišče celo spremeni svoje stališče in ga postroži (na primer odločba Up-1006/13 z dne 9. 6. 2016 glede obrazloženosti sodne odredbe za hišno preiskavo). V nekaterih primerih, ko kazenski postopki že tako zaradi različnih okoliščin trajajo kar nekaj časa in doživijo par razveljavitev še pred odločanjem Ustavnega sodišča, se res lahko zgodi, da je treba t. i. nove, strožje standarde uporabiti tudi v zelo »starih« zadevah, ko standardi še niso bili tako zahtevni. Tudi za 20 let nazaj. Zelo bizarna situacija.
Upoštevaje nedavne objave v pravni literaturi menim, da ne bo napak, da podelim nekaj lastnih misli o postopku odločanja v primeru, ko nekdo zatrjuje kršitev človekove pravice in svoboščine zaradi neizločitve dokaza oziroma ko obdolženec uveljavlja absolutno bistveno kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (»če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza«).
Prvo vprašanje, ki ga je treba razrešiti, je, ali je pri pridobivanju določenega dokaza sploh prišlo do posega v neko človekovo pravico in svoboščino. Na primer, ali je s pridobitvijo IP-naslova prišlo do posega v komunikacijsko zasebnost (prvi odstavek 37. člena Ustave), ali je z določenim posegom, ki so ga sodišča opredelila kot varnostni pregled, pritožnik pa trdi, da je bil v resnici hišna preiskava, prišlo do posega v teritorialno zasebnost (prvi dostavek 36. člena Ustave), ali je s pridobitvijo finančnih podatkov prišlo do posega v informacijsko zasebnost (prvi odstavek 38. člena Ustave). Pri posegih v zasebnost bo relevantna doktrina upravičenega pričakovanja zasebnosti. Tako bo pri komunikacijski zasebnosti treba še ugotoviti, ali gre za podatke, ki jih varuje 37. člen Ustave (vsebina komunikacije, podatki o komunikaciji), pri ozemeljski zasebnosti pa, ali gre za vstop ali hišno preiskavo po 36. členu Ustave. Pri 38. členu Ustave je situacija rahlo drugačna, ker vsaka obdelava osebnih podatkov po ustaljeni ustavnosodni presoji že pomeni, da gre tudi za poseg v pravico do informacijske zasebnosti. Če ugotovimo, da je do posega prišlo, je to šele prva stopnička.
Drugo vprašanje, na katero je treba odgovoriti, je, ali je v konkretnem primeru prišlo tudi do kršitve relevantne človekove pravice in temeljne svoboščine. V nekaterih primerih pogoje za poseg določa že ureditev konkretne človekove pravice ali temeljne svoboščine (na primer drugi odstavek 37. člena, 36. člen Ustave), v vsakem primeru pa je treba poseg presojati po določenem testu. Če gre za vertikalno razmerje (država–posameznik znotraj kazenskega postopka), potem je to test po tretjem odstavku 15. člena Ustave (test ustavno dopustnega cilja in skladnost z načeli pravne države iz 2. člena Ustave, ki je t. i. strogi test sorazmernosti). Na tretjem odstavku 15. člena Ustave temelji tudi metoda praktične konkordance oziroma tehtanje pravic v koliziji, ko ima Ustavno sodišče v primeru horizontalnega razmerja opravka s kolizijo dveh človekovih oziroma ustavnih pravic, na primer pravice pritožnice kot novinarke in drugih dveh pritožnikov do svobode izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave na eni strani ter pravice do varstva osebnih podatkov, varovane z 38. členom Ustave, na drugi. Takrat mora Ustavno sodišče preizkusiti, ali je sodišče pri sojenju opravilo tehtanje pravic v koliziji (na primer odločba Up-349/14 z dne 16. 5. 2019). Rezultat teh ustaljenih testov je lahko (ni pa nujno) stališče, da je s posegom prišlo tudi do kršitve človekove pravice.
Običajno se Ustavno sodišče na tem mestu ustavi in ne odloča več o naslednjem koraku, tj. o izločitvi dokazov. Zelo redko je Ustavno sodišče zavzelo stališča o izločitvi/uporabi dokazov. Po mojem mnenju je tudi prav, da o naslednjem koraku odločajo sodišča sama, zlasti prvostopenjska, ker so soočena in seznanjena z vsemi dejstvi primera, morebitnimi izjemami glede izločitve itd. To je tudi sicer po mojem mnenju najbolj primerno glede vseh dokaznih vprašanj konkretnega primera, s katerimi so redna sodišča vsekakor bolje seznanjena kot Ustavno sodišče. Ustavno sodišče je v zvezi z izločitvijo oziroma uporabo dokazov še največ povedalo glede uvoza dokazov iz tujine, a to je povsem drugo, posebno vprašanje. Posebno vprašanje, ki ga bo še moralo obravnavati, je uvoz dokazov iz nekazenskih postopkov. V splošnem pa velja, da postane drugi odstavek 18. člena ZKP relevanten šele tedaj, ko ugotovimo, da je bil neki dokaz pridobljen s kršitvijo človekove pravice in temeljne svoboščine.
Iz razlogov vsega opisanega mehanizma odločanja, ki razlikuje med različnimi koraki presoje: poseg, kršitev, izločitev dokazov, posebej omenjam odločbo Ustavnega sodišča Up-1053/20 z dne 7. 12. 2023. V tej odločbi je Ustavno sodišče sicer ugotovilo kršitev pritožnikove pravice do teritorialne nedotakljivosti, ker je policist s svojim ravnanjem (odpiranjem omare in položitvijo kovčka na posteljo) opravil hišno preiskavo po 36. členu Ustave, in ne varnostni pregled, kot so navajala sodišča. Vendar je Ustavno sodišče ustavno pritožbo zavrnilo, ker so sodišča uporabo dokazov (tj. droge) utemeljevala tudi na doktrini neizogibnega odkritja, ki je pritožnik v laični ustavni pritožbi ni niti izpodbijal. Ker je pritožnik izkazal protiustavnost le enega od dveh stališč, na katerih naj bi temeljila izpodbijana sodna odločba, ne pa obeh, je Ustavno sodišče njegovo pritožbo zavrnilo. Menim, da bi bilo treba stališče, ki ga je pritožnik izpodbijal, razumeti ožje (tj. vprašanje, ali je bil opravljena hišna preiskava), in ne tako široko, kot ga je Ustavno sodišče v odločbi (tj. glede vprašanja, ali naj bo dokaz izločen). Kot v odklonilnem ločenem mnenju opozarja ustavna sodnica Katja Šugman Stubbs, pritožnik v ustavni pritožbi ni izpodbijal odločitve sodišča o izločitvi dokaza, ampak odločitev dva koraka pred tem, tj. ali je z ravnanjem policije sploh prišlo do posega v njegovo pravico, in da ne gre za vzporedni vprašanji. Glede na to odločbo lahko sklepamo, da bo moral pritožnik za uspeh v primeru uporabe izjem od sadežev zastrupljenega drevesa izpodbijati tudi uporabo te izjeme. Kot je razvidno iz dejanskega stanja, predstavljenega v odločbi, in tudi iz navedenega ločenega mnenja sodnice, pa daje ta primer več kot dovolj materiala za več razprav o različnih ustavnopravnih in kazenskopravnih vprašanjih.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
