Pravočasen začetek postopkov zaradi insolventnosti je eden ključnih izzivov sodobnega insolvenčnega prava. Teorija je enotna v stališču, da je določitev jasnega trenutka za začetek postopkov izjemno pomemben cilj. Brez pravočasnega začetka postopkov je zaradi hitrega zmanjševanja stečajne mase gospodarske družbe, ki postane nelikvidna in/ali prezadolžena, praktično nesmiselno razpravljati o vprašanju ex post teh postopkov. Noben postopek zaradi insolventnosti namreč ne more ustvarjati dodatnega premoženja. Nepravočasnost začetka postopka torej onemogoča učinkovito uporabo instrumentov insolvenčnega prava in insolvenčno pravo degradira na raven razkošnega pogreba, ki ga nihče noče, se mu vsi izogibajo, a morajo zanj na koncu vsi drago plačati.
V okviru tega izziva imamo dve pomembni vprašanji:
V skladu s klasično ekonomsko teorijo se mora nad gospodarsko družbo začeti formalni insolvenčni postopek takrat, ko večja izmed vrednosti – vrednost premoženja družbe, ki se ugotovi po metodi delujočega podjetja (vrednost sredstev delujočega podjetja), oziroma likvidacijska vrednost premoženja družbe – postane manjša od obveznosti družbe (bilančni test oziroma test prezadolženosti).
Z vidika pravne predvidljivosti in zanesljivosti je zelo pomembno, da je trenutek, ko mora družba v postopek zaradi insolventnosti, jasno določen in enostavno ugotovljiv. V nasprotnem primeru relevantni deležniki, kot so dolžnikovo poslovodstvo, družbeniki in upniki, ne bodo mogli ustrezno prilagoditi svojega ravnanja. Sodišča pa bodo imela težave pri odločanju o tem, ali je ta točka dosežena, in posledično, ali naj dovolijo začetek insolvenčnega postopka.
Pravna ureditev, kjer se v praksi lahko zgodi, da sodišča več mesecev ali celo let tudi s pomočjo izvedencev odločajo, ali je dolžnik insolventen ali ne, tem kriterijem seveda ne ustreza. V tej kolumni pa ne bom pisal o izzivih definiranja insolventnosti, temveč bom prostor namenil vprašanju sistema mehanizmov, ki naj deležnike ustrezno spodbudijo, da pravočasno predlagajo uvedbo postopkov.
Temeljni težavi pri zagotavljanju pravočasnosti začetka postopkov sta (1) asimetrija informacij med dolžnikom in upniki ter (2) spodbuda, ki potencialno ključne deležnike motivira, da ne predlagajo uvedbe postopkov zaradi insolventnosti družbe.
V različnih pravnih sistemih že leta iščejo načine in metode, kako zagotoviti pravočasen začetek insolvenčnih postopkov. V insolvenčnem pravu je ključno ravnovesje med interesi upnikov in dolžnika. Če dolžnik s sodelovanjem z upniki v postopku ničesar ne pridobi, nima interesa sodelovati; ima pa spodbudo finančne težave prikrivati, se izmikati, zatajiti svoje premoženje ali vstopati v čezmerno tvegana razmerja. Močnejše so te spodbude za dolžnike, slabše bodo upniki poplačani, in obratno. Zato je pomembno, da imajo tudi dolžniki primerne spodbude, da v postopku sodelujejo in da v primeru, ko ne morejo več izpolnjevati svojih obveznosti, upnike o tem pravočasno obvestijo oziroma sami sprožijo ustrezne postopke.
Po drugi strani prevelika velikodušnost do dolžnikov povzroči napačne spodbude: pretirano izposojanje denarja, premalo previdnosti in zaradi tega zadržanost upnikov do kreditiranja dolžnikov. Eden najpomembnejših elementov insolvenčnih postopkov je torej iskanje ravnovesja med interesi upnikov in dolžnikov.
Pravočasen začetek postopka lahko zagotovijo le akterji, ki imajo ustrezne informacije o dolžnikovem stanju. Glede informacij o finančnem in poslovnem stanju družbe obstaja asimetrija informacij med dolžnikom in upniki, ki je od primera do primera različno velika. V vsakem primeru pa imajo dolžniki oziroma njihovo poslovodstvo največ in najboljše informacije o poslovanju in stanju družbe ter lahko te informacije pridobijo z najmanjšimi stroški.
Dolžnik (pravna oseba) in njegovo poslovodstvo se v primeru insolventnosti soočata z izgubo nadzora nad gospodarsko družbo, izgubo premoženja, priznanjem poraza in stigmo neuspeha. Ker poslovodstvo in družbeniki vedo, da v primeru stečaja ostanejo praznih rok, poskušajo na vsak način obdržati družbo pri življenju in pri tem sprejemajo vse večja poslovna tveganja s potencialno višjimi donosi. Lahko izgubijo le še malo, pridobijo pa lahko veliko. Bolj ko se družba približuje insolventnosti, večja je bojazen, da se bodo spodbude poslovodstva spremenile in da bo poslovodstvo skušalo rešiti družbo s tveganji, ki so podobna hazarderstvu.
Z vidika poslovodstva in družbenikov je to lahko celo zelo racionalno početje, saj ob morebitnem uspehu lahko veliko pridobijo, izgubiti pa z dodatnim tveganjem ne morejo več praktično nič. Takšno ravnanje z veliko verjetnostjo vodi v dodatno zmanjšanje premoženja družbe (stečajne mase), ki bo na voljo upnikom za poplačilo. Zato je takšno ravnanje neželeno in vodi v zmanjševanje učinkovitosti postopkov. Zaradi navedenih spodbud, ki dolžnika oziroma njegovo poslovodstvo motivirajo, da ne predlagajo uvedbe postopka zaradi insolventnosti, mora spodbude ustvariti pravo.
Spodbude se s pravnimi pravili lahko ustvarjajo v obliki palice ali v obliki korenčka. Pravo lahko torej nagrajuje naslovnike zaradi ravnanj, ki so v skladu s pravili, ali pa naslovnike kaznuje, kadar pravna pravila kršijo.
V svetu insolvenčnega prava poznamo tako mehanizme, ki bi jih lahko opisali kot korenček, kot seveda tudi številne mehanizme, ki jih lahko poimenujemo palica.
Instituti oziroma elementi insolvenčnega prava, ki jih v teoriji uvrščamo v skupino korenčkov, so predvsem:
– pravica starega poslovodstva, da v postopku finančne reorganizacije nadaljuje poslovanje (debtor in possesion),
– izjeme od načela absolutnih prednosti, ki družbenikom insolventne družbe omogočajo, da po koncu postopka finančne reorganizacije obdržijo oziroma pridobijo določen poslovnih delež v reorganizirani družbi, in
– finančno nagrajevanje obstoječega poslovodstva s strani upnikov za uspešno (učinkovito) opravljen postopek finančne reorganizacije dolžnika.
Na drugi strani imamo spodbude v obliki palice, torej grožnje s kaznovanjem, če deležniki ne bodo pravočasno predlagali začetka insolvenčnega postopka. Sankcije v obliki palice so vedno usmerjene k obstoječemu poslovodstvu, in sicer v obliki odškodninske, prekrškovne in kazenske odgovornosti za nepravočasno ali nepravilno ukrepanje ob nastanku insolventnosti družbe.
V slovenskem pravnem sistemu smo se v zadnjem desetletju vse bolj začeli zanašati na palico in korenček sistematično opuščamo. Skoraj edino pravilo v obliki korenčka, ki je v našem sistemu še ostalo, je pravica poslovodstva dolžnika, da v času postopkov finančnega prestrukturiranja ostane na svojem položaju.
Po drugi strani smo vsaj normativno okrepili mehanizme, ki jih razvrščamo med palice. Odškodninsko in prekrškovno odgovornost določa Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP), z uveljavitvijo novele KZ-1I iz leta 2021 pa je v Kazenskem zakoniku (KZ-1) v 226. členu definirano povsem novo kaznivo dejanje oškodovanja upnikov z goljufijo ali nevestnim poslovanjem. Zakonodajalec je tako določil: »Kdor ve, da je sam ali kdo drug kot dolžnik insolventen, pa navidezno ali dejansko poslabša svoje premoženjsko stanje ali premoženjsko stanje drugega dolžnika, tako da ne izvršuje zakonskih obveznosti pri nastanku insolventnosti ali krši temeljna pravila v postopkih insolventnosti, se kaznuje z zaporom šestim mesecev do petih let.«
Če je zaradi teh dejanj nastala velika premoženjska škoda, se storilec kaznuje z zaporom od enega do osmih let.
Dodatno je zakonodajalec z novelo ZFPPIPP-H določil odgovornost članov poslovodstva za stroške predujma stečajnega postopka, kadar stečajna masa ne zadošča niti za poplačilo založenega zneska predujma. Te stroške morajo plačati osebe, ki so bile člani poslovodstva v zadnjih dveh letih pred začetkom stečajnega postopka, posamezen član poslovodstva pa se odgovornosti lahko razbremeni, če izkaže, da na nastanek teh okoliščin ni mogel vplivati.
Kljub vsem navedenim zakonskim spodbudam empirična analiza 7742 pravnomočno končanih stečajnih postopkov, ki so se začeli in tudi končali med 22. oktobrom 2008 in 12. marcem 2020, dokazuje, da se okoli 80 odstotkov stečajev konča brez razdelitve stečajne mase upnikom, še posebej pa zbuja skrb, da se trend od leta 2012 nenehno poslabšuje, delež praznih stečajev je torej čedalje večji. Glede na izhodišča teorije, da so glavna »tarča« spodbud za pravočasen začetek postopkov poslovodstva dolžnikov (oziroma pač dolžnik sam), je dodatno skrb zbujajoč tudi trend, ki kaže, da postopek vse pogosteje predlagajo upniki. Če so upniki leta 2010 predlagali le 10 odstotkov vseh stečajev, je ta delež v letu 2019 znašal že 40 odstotkov in se povečuje. Upniki so sicer v letih 2008–2020 v povprečju predlagali stečajni postopek v 26 odstotkih vseh primerov. Po neuradnih podatkih Ministrstva za pravosodje so v zadnjih dveh letih (tj. 2022 in 2023) postali celo glavni predlagatelji postopkov.
Predstavljeni podatki jasno nakazujejo, da sistem spodbud očitno ne deluje in da na tem področju potrebujemo temeljit razmislek. V skladu z racionalno ekonomsko mislijo morajo biti spodbude oblikovane tako, da so koristi nespoštovanja pravil manjše od potencialne sankcije in verjetnosti, da do sankcije pride. Zato moramo v okviru metodologije racionalne ekonomije najprej natančno analizirati, ali slovenska poslovodstva delujejo racionalno ali neracionalno. Če je ravnanje poslovodstev racionalno in kršitev pravil prinaša več koristi kot bremen, je treba bodisi okrepiti spodbude ali pa (verjetneje) povečati verjetnost sankcioniranja.
Če bi analiza pokazala, da je ravnanje poslovodstev neracionalno in da so v danih okvirih koristi manjše od bremen, bo v načrtovanje zakonodajnih sprememb in v njihovo izvrševanje treba priključiti tudi spoznanja vedenjske ekonomije. Vedenjska ekonomija je interdisciplinarno področje, ki združuje spoznanja ekonomije, psihologije in nevroznanosti za razumevanje, kako ljudje v resnici sprejemajo ekonomske odločitve, ter presega klasični model popolne racionalnosti. Ugotavlja, da na vedenje posameznikov vplivajo kognitivne pristranskosti, omejena racionalnost, čustveni odzivi in socialni vplivi, kar pogosto vodi do odstopanj od optimalnih, racionalnih odločitev. Vedenjska ekonomija zato analizira vzorce iracionalnosti v potrošniških, investicijskih in drugih ekonomskih odločitvah, pri čemer poudarja vlogo intuitivnih in avtomatiziranih miselnih procesov v primerjavi z namernimi in analitičnimi. S tem nudi bolj realistično podlago za oblikovanje ekonomskih politik, ki upoštevajo človeško vedenje v praksi. O tem izrazito zanimivem področju ekonomije se nameravam v prihodnosti še podrobneje razpisati.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
