Kakorkoli že obrnemo, je jasno, zakaj je treba sovražni govor tudi kazenskopravno zamejiti. Zgodovina je namreč pokazala, da lahko tudi premišljeno ali nepremišljeno izrečene besede povzročijo hude posledice, še zlasti če so usmerjene proti določeni družbeni skupini. Najjasnejši je seveda primer sovraštva proti Judom, ki je svoj vrhunec (pogromi nad Judi nikakor niso bili nemški izum) dosegel v nemških koncentracijskih taboriščih pred in med drugo svetovno vojno.
Če bi hotel najti razloge, zakaj postaja ta problematika spet pereča, bi rekel, da sta glavna razloga časovna oddaljenost tega dogajanja in predvsem sodobne komunikacijske možnosti. Ena generacija pred mano se je večinoma jasno zavedala, kakšne so posledice, moja in naslednje pa to vidijo manj jasno. Kar je pravzaprav, glede na celotno dogajanje po letu 1991 na območju bivše Jugoslavije, čudno. Ali pa mogoče ne, saj v končni fazi sodobna družba nekako deluje po principu divide et impera, ker se poskušajo razlogi za takšne ali drugačne težave pravzaprav naprtiti nekomu drugemu. To je verjetno ena izmed najbolj človeških reakcij. Ko se znajdeš v težavah, je pravzaprav naravna reakcija, da hočeš vzroke za te težave najti zunaj samega sebe. Recimo, da ne najdeš službe – lažje kot okoliščino, da delodajalcu nisi osebnostno ali strokovno ustrezal, je mogoče najti boljše razloge, kot so, da so tvoji konkurenti imeli »veze«, da so raje vzeli »cenejšega tujca« ali kaj podobnega. Ne trdim, da te zadeve včasih niso podane, poskušam samo prikazati človeško reakcijo. Če poskusim še drugače – plača se ti zdi prenizka, delodajalec ti reče, da je kriva država, ker preveč jemlje in nato plačuje lenim birokratom v državni upravi. Skratka, kaj hitro se lahko srd usmeri na druge, ne nujno krive ljudi ali skupine. Ne nazadnje celotno politično življenje temelji na tem, da so za težave krivi »oni drugi«, rdeči, beli, črni ali kdorkoli že. Če že ne sedaj, potem zaradi tega, kar so počeli v preteklosti.
Vedno mi ob tem pride na misel Balaševićeva pesmica Namčor (Godrnjavec), katere celoten tekst je pravzaprav seznam stvari, ki jih pevec ne mara. Balašević seveda nima sporočila sovraštva, gre za prikaz osebe, ki ni zadovoljna z ničimer, razen s svojo ljubljeno žensko, da ne bo kdo mislil drugače. A predstavlja dober prehod v drugi element, namreč sodobne možnosti svoje nezadovoljstvo tudi javno obelodaniti. V eni od kitic omenja »šizove i nervne bolesnike« in pravi, da so jih prej iz ustreznih ustanov spustili samo za vikend, danes pa jih »pravo pred kamere« (kar pred kamere). Spet, ne gre za dejanske osebe z duševnimi boleznimi, temveč za občutek, da nekateri javno izražajo stališča, ki jih lahko prepoznamo kot vsaj neumna, če že ne kaj drugega. Sodobne možnosti, bodisi komentiranje pod članki bodisi objave na družabnih omrežjih, so možnosti javne objave svojih stališč, podane daleč preko televizijskih kamer.
Posledica tega je, da ima nekaj, kar je bilo včasih gostilniško kvantanje dveh zapitih možakarjev ob šanku, ki so ga praviloma vsi preslišali ali se neumnostim nasmejali ter nadaljevali z življenjem, lahko bistveno hujše posledice. Predhodnega filtra, ki ga je recimo predstavljala redakcijska politika časopisov in ne nazadnje televizij, preprosto ni več ali pa je močno omejen. Še zlasti na zasebnih profilih in računih družabnih omrežij.
Seveda je na drugi strani vprašanje svobode izražanja, kot jo predvidevajo Ustava Republike Slovenije in mednarodne konvencije, in glede tega obstaja cela vrsta judikatov Evropskega sodišča za človekove pravice. Tudi literatura glede vprašanja sovražnega govora in odnosa do svobode izražanja je precej obsežna, tako da ni dvoma, da gre za zanimivo strokovno vprašanje.
Seveda pa je največji problem sama praksa, še zlasti na področju kazenskega prava. Tukaj si ne morem kaj, da ne bi opozoril na znameniti prizor iz filma po predlogi Toneta Partljiča Moj ata, socialistični kulak, v katerem se oče pogovarja s komisarjem: »Kaj ti misliš, da je res tako nevarno? Kaj te jaz vem, lahko je, lahko spet ni. Hudič, zdaj je svoboda. V svobodi nikoli ne veš, kaj lahko in kaj ne. V diktaturi vsaj veš, kaj je prepovedano. V svobodi pa nikoli ne veš, kaj lahko govoriš in kaj ne smeš. Lahko te zaprejo za eno napačno besedo, lahko te zaprejo za eni kos mesa.«
Prvi del, kjer se omenja negotovost o tem, kaj se sme in kaj ne, je precej znan in pogosto uporabljen kot opravičilo, ko kdo preseže mejo. A zame je pomembnejši drugi del pogovora, kjer pravi, da se v diktaturi ve, kaj je prepovedano. Ker prav v tem je kleč. Diktatura ima zaradi svojega neposrednega vpliva na vse pore družbenega življenja »prednost«, ker vsakdo ve, da je najbolje biti tiho in ne reči ničesar. Ne zgolj zaradi delovanja kazenskega sistema, temveč zato, ker nikoli ne veš, kdo te bo »denunciral«. In si zato pač pametno tiho. A te »prednosti« si danes nihče več ne želi. Vsaj upam, da je tako.
Težava pri tem je seveda, da kazensko pravo temelji na principu lex certa, se pravi, da mora biti določno opredeljeno, kaj se ne sme oziroma katero ravnanje izpolnjuje znake kaznivega dejanja. Pri sovražnem govoru pa prav zaradi omenjenega razmerja med svobodo izražanja in mejo, ki jo predstavlja sovražni govor, čisto jasne črte ni.
Primer, ki pri tem vprašanju pogosto stopa v ospredje, je sodba Vrhovnega sodišča I Ips 65803/2012 z dne 4. 7. 2019. Bistveno pri tej sodbi je, da je sodišče določbo 297. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) razložilo tako, da je poudarilo, da so javno podane grožnje, zmerjanja in žalitve po svoji intenziteti enakovredne drugemu zakonskemu znaku iz tega člena, to je potencialni ogrozitvi javnega reda in miru (»lahko ogrozi ali moti javni red in mir«). Zadostuje zgolj potencialna, in ne konkretna možnost ogrožanja javnega reda in miru. Zadošča, tako Vrhovno sodišče, da je dejanje po vsebini, naravi, kraju ali drugih okoliščinah, v katerih je bilo storjeno, sposobno povzročiti konkretno nevarnost, ki se kaže v ogrozitvi oziroma motenju javnega reda in miru.
Iz tega, tako Vrhovno sodišče, izhajajo naslednje dolžnosti sodišča, in sicer, da v okviru opisa dejanja ugotovi, ali je bilo storilčevo ravnanje sposobno pripeljati do konkretne nevarnosti. Pri presoji mora ovrednotiti relevantne dejavnike obravnavanega življenjskega primera, kot so narava, vsebina, oblika, okoliščine, v katerih je bilo dejanje storjeno, ozračje v družbi in podobno.
Za kaj je pravzaprav šlo?
Torej, v obtožnem aktu je bila opredelitev očitanega kaznivega dejanja naslednja (povzemam jo po drugostopenjski odločitvi): obtoženi NN je 15. 2. 2011 ob 11.16 na spletnem portalu Radio K. pod objavljeni članek z naslovom »Podjetnik, tarča vlomov in kraj« zapisal in na spletu javno objavil svoj sovražni komentar, uperjen zoper romsko skupnost, ki ima po 65. členu Ustave poseben položaj in posebne pravice, ki se je glasil: »Par palc amonala, par bomb M75 in par AK-47 za vsak slučaj, mislim, da drugače ne bo šlo. Ali pa tista varianta eden po eden bi tudi šla, da se malo zamislijo. K. prosim za glasbeno željo: Korado/Brendi, kam so šli vsi cigani. Hvala.«, s čimer je v škodo romske skupnosti spodbujal narodnostno sovraštvo, nasilje in nestrpnost.
Z navedenim dejanjem naj bi po obtožnem aktu storil kaznivo dejanje javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po prvem odstavku 297. člena KZ-1.
Ko gledamo opis kaznivega dejanja iz tega obtožnega akta, se nam očitnost sovražnega sporočila ne zdi sporna. Prav to je verjetno tisto, kar nam je pri odločitvi Višjega sodišča, ki je obtoženega oprostilo, najbolj nenavadno in pade v oči. Sam se ne morem upreti temu, da mi ne bi prišla na misel izjava ameriškega sodnika Potterja Stewarta v primeru Jacobellis v. Ohio, v katerem so se ukvarjali z vprašanjem, ali je film Louisa Malla Ljubimca (Les Amants) trda pornografija. Stewart je takrat izjavil – če parafraziram – da trde pornografije ne more določneje definirati in da je verjetno tudi nikoli ne bo mogel. Vendar pa jo lahko prepozna, ko jo vidi (v konkretnem primeru je ni videl).
Sam bi ocenil, da je Višje sodišče v Ljubljani, vajeno vsega hudega in nenavadnega, restriktivneje ocenjevalo v obtožnem aktu opredeljeno ravnanje in iz tega razloga sprejelo odločitev, da obtoženega oprosti. V končni fazi pri odločanju v takšnih primerih pomembno okoliščino predstavlja vključenost v kontekst siceršnjega delovanja. Vrhovno sodišče, ki ima največ opravka z bistveno bolj abstraktnimi vprašanji, se je lahko zadeve lotilo z večjo intelektualno oddaljenostjo in sprejelo obravnavano odločitev. Na drugem koncu spektra, torej na ravni odločanja prvostopenjskega sodnika oziroma sodnice, si zlahka predstavljam, da je poznavajoč lokalne okoliščine sprejela odločitev, da obtoženega spozna za krivega kaznivega dejanja, prav zato, ker se je zavedala potencialnih učinkov na lokalno populacijo. Gre seveda za špekulacijo, za katero nimam dejstvene opore. A izkušnje so mi pokazale, da je v krajih, kjer obstajajo tenzije med posameznimi etničnimi skupinami, občutljivost prvostopenjskih sodnikov za te zadeve bistveno večja.
Če se vrnem na napotek Vrhovnega sodišča, da mora (prvostopenjsko sodišče) v okviru opisa dejanja ugotoviti, ali je bilo storilčevo ravnanje sposobno pripeljati do konkretne nevarnosti, Vrhovno sodišče torej nalaga, da sodišče pri presoji ovrednoti relevantne dejavnike obravnavanega življenjskega primera, kot so: narava, vsebina, oblika, okoliščine, v katerih je bilo dejanje storjeno, ozračje v družbi in podobno.
Po moji oceni se tukaj, vsaj, kar se delovanja sodišča tiče, gibljemo na spolzkem terenu. Verjetno je komu že znano, da sem sam zelo skeptičen do koncepta materialne resnice in stojim na stališču, da sedaj razumljeni koncept prenaša na sodišče breme, ki ga ne bi smelo imeti. V konkretnem primeru, kot je razbrati iz odločitev, se je dokazni postopek vrtel pretežno okoli tega, ali je navedeni komentar napisal obtoženi. Glede same izjave pa je prvostopenjsko sodišče zavzelo stališče, »da ni nobenega dvoma, da komentar izraža sovražen, nasilen in nestrpen odnos do pripadnikov romske skupnosti, ki ima po Ustavi poseben položaj in pravice ter hkrati tudi javno poziva in spodbuja takšen odnos do romske skupnosti«. Poudarilo je tudi, »da besedila ni mogoče razumeti drugače kot poziv, naj se povzroči smrt pripadnikom romske skupnosti z uporabo razstreliva in strelnega orožja«.
Da je sodna odločitev vrednostna, je v teoriji prava dokaj znano in se glede tega ne bi posebej opredeljeval. Ob izhodiščni pomanjkljivosti, dejstvu, da nisem imel vpogleda v konkreten spis, seveda ne morem vedeti, kakšen je bil glede zgoraj navedenega zaključka dokazni »input«. Vsekakor pa smatram, da bi bilo pravilneje izpostaviti, da je tožilstvo dolžno prepričati sodišče o tem, da narava, vsebina, oblika, okoliščine, v katerih je bilo dejanje storjeno, ozračje v družbi in podobno utemeljujejo odločitev, da je bilo očitano kaznivo dejanje storjeno.
Vprašanje, ki se mi postavlja, je seveda vprašanje ustreznih dokaznih sredstev. Kot je razvidno iz sodb, je bila osnovna težava ugotavljanje, ali je komentar resnično sestavil obtoženi. Glede tega dokazovanje po svoji zasnovi ne bi smelo biti problematično. Ugotavljanje naslova IP, podatkov elektronskega profila in zavarovanje vsebine so dandanes relativno standardni postopki. To seveda ne pomeni, da niso problematični.
Popolnoma druga zadeva pa je presojanje »narave, vsebine, oblike, okoliščin, v katerih je bilo dejanje storjeno, ozračja v družbi in podobno«. Verjetno nihče ne želi ali pričakuje, da bi ugotavljanje teh okoliščin potekalo v dejstvenem vakuumu, torej brez ustreznih dokaznih sredstev. Ne nazadnje je, kot je v obravnavni sodbi tudi ugotovilo Vrhovno sodišče, treba zagotoviti ustrezno obrambo obdolženega.
Tukaj stopa v ospredje tudi problem artikulabilnosti, torej, v kakšni meri je navedene okoliščine sploh mogoče artikulirati oziroma ubesediti in na kaj se pri tem opreti. V okoliščinah slovenske sodne prakse, ki skorajda fetišizira obrazložitev sodnih odločb, bi znalo priti do precejšnjih težav. V konkretnem primeru bi verjetno sklicevanje na kakšen podoben dogodek (recimo Ambrus) in specifike družbenega okolja (sobivanje z romsko skupnostjo) kriterijem zadostovalo, ker pa so seveda možna drugačna dejanja, takšni primeri pri utemeljevanju recimo »ozračja v družbi« ne bi bili mogoči.
Težava sovražnega govora je torej v dejstvu, da se problematika giblje med mejama, ki ju postavljata svoboda govora na eni strani in cela vrsta ustavnih vrednot na drugi. Vseeno je treba pri dokazovanju teh kaznivih dejanj sprejeti, da je kazensko pravo specifičen instrument družbenega urejanja in precej okorna reč, če se poskušamo opreti zgolj nanj. Na žalost (ali na srečo) je zelo učinkovit v smislu, da ima zakonsko predvidena sankcija neposreden učinek na obsojenega, ker ga prizadene materialno ali v njegovi svobodi. A samega problema s tem nujno ne odpravi. Poseganje po drugih instrumentih, kot so kultura, spopadanje s socialnimi dejavniki in podobno, pa traja preveč časa in zahteva pluralnost instrumentov in akterjev, kar pa v naši neučakani družbi nikoli ni prav razumljeno.Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
