Kot napovedano, v julijski kolumni se vračam v strokovne vode. Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) je v zgodovini svojega nastajanja kar posrečena mešanica slovenskih posebnosti in evropske uravnilovke, kjer pravila veljajo za velike in majhne (sisteme) držav članic. Vsaka sprememba zakonodaje obvezno vsebuje tudi pregled ureditve določenega instituta v drugih državah članicah. Te so različne, nekatere države članice prenesejo evropsko ureditev in posebnosti rešujejo s prakso pristojnih organov, spet druge posebnosti iz svojega zakonodajnega okvira vključijo v samo zakonsko besedilo. Kot že rečeno, ZJN-3 je mešanica obeh ureditev, zanimivo pa je, da se evropski »vpliv« najbolj kaže na Portalu javnega naročanja, kjer so obrazci povsem podrejeni evropski vsebini, slovenski uporabniki pa pri njihovem izpolnjevanju pač uporabljamo bližnjice.
ZJN-3 daje naročnikom (in ponudnikom, da ne bo zamere) ali izrecne zahteve, ki jim morajo slediti, ali pa (zgolj) robne pogoje, v okviru katerih so naročniki pri oblikovanju svojih zahtev (do neke mere) avtonomni. Naročnikove zahteve in specifika posameznega predmeta javnega naročanja se največkrat odražajo v oblikovanju pogojev za sodelovanje (76. člen) in, kako pa drugače, v oblikovanju tehničnih specifikacij (68. člen).
Pogoji za sodelovanje v povezavi z razlogi za izključitev (75. člen) predstavljajo naročnikove zahteve glede gospodarskega subjekta, ki namerava oddati ponudbo. Z njimi naročnik vnaprej oblikuje krog tistih tržnih subjektov, ki bodo oddali ponudbo, oziroma vnaprej »odvrne« tiste, ki pogojev ne izpolnjujejo. Predvsem pri pogojih za sodelovanje, del katerih so tudi t. i. reference, imajo naročniki najbolj proste roke glede (želenih) lastnosti bodočega pogodbenega partnerja. Tudi razlogi za izključitev so pomemben dejavnik pri opredelitvi dopustnosti ponudbe, a tu naročniki samo prek uradnih evidenc ugotavljajo, ali obstajajo ali ne – so torej podani ali ne.
Povsem drugačna slika je pri oblikovanju pogojev za sodelovanje, ki morajo biti objektivni. Zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Pogoje že ZJN-3 oblikuje v treh skupinah: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj in c) tehnična in strokovna sposobnost[1] – po domače referenčni projekti/posli, ki jih je ponudnik izvedel v preteklosti in naj bi izkazovali, da je sposoben izvesti predmet javnega naročila – dobaviti blago, izvesti storitev ali gradnjo.
Naj kar takoj pojasnim – oblikovanje pogojev (in tehničnih specifikacij) seveda ni prepuščeno naročnikovim subjektivnim željam in trenutnim vzgibom. Samo zakonsko besedilo naročnikom nalaga objektivno oblikovanje pogojev, ki so povezani in sorazmerni s predmetom javnega naročila. Morda zgolj plastičen primer: naročnikova zahteva, da mora ponudnik izkazati na primer 100 milijonov evrov letnega prometa v postopku javnega naročanja, kjer je ocenjena vrednost na primer milijon evrov, je nesorazmerna in jasno kaže, da naročnik (umetno) izključuje tržne subjekte, ki bi morda po vseh drugih kriterijih bili sposobni kvalitetno izvesti javno naročilo.
V opisanem primeru gre za »igro številk«. Povsem drugače je na primer pri oblikovanju zahtev glede usposobljenosti sodelujočih kadrov – dejanskih izvajalcev projekta. Stopnja izobrazbe, delovne izkušnje, dodatna izobraževanja in usposabljanja – vse navedeno naročniku zagotavlja, da bo projekt dejansko izveden kvalitetno in pravočasno. Velikokrat se zastavlja vprašanje, ali formalno dosežena stopnja izobrazbe res pomeni, da je nominirani kader ustrezno usposobljen. Seveda ne. Prav tako tudi delovne izkušnje niso 100-odstotno zagotovilo, da bo rezultat projekta povsem brez napak, da bo deloval od prvega trenutka dalje. Tudi ponudnik oziroma kader, ki ima nižjo stopnjo formalne izobrazbe, pa več delovnih izkušenj, bi morda lahko uspešno izvedel storitev, vendar mora v teh primerih naročnik računati na možnost, da bo rezultat morda palačinka (saj veste, prva ne uspe nikoli!).
Še eden od vzvodov, s katerimi naročniki oblikujejo krog ponudnikov, so tehnične specifikacije, ki pa se nanašajo na sam predmet javnega naročila, pa najsi bo to blago, storitev ali gradnja. »ZJN-3 v 76. in 77. členu določa le izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti oziroma možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način izkazovanja v primeru skupne ponudbe ali ponudbe s podizvajalci. Vprašanje o tem, na kakšen način in v kakšnem obsegu mora ponudnik izkazovati referenčne zahteve, je torej v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika oziroma od njegove konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji.«[2]
Če povzamem, naročniki z oblikovanjem pogojev za sodelovanje (glede gospodarskih subjektov) in tehničnih specifikacij (glede predmeta javnega naročila) vsekakor vplivajo na krog potencialnih ponudnikov, ki se odločijo, ali so pod zapisanimi pogoji sposobni in pripravljeni sodelovati v postopku javnega naročanja, tj. ne samo oddati ponudbo, temveč tudi izvesti pogodbo in naročniku na koncu pravočasno predati na primer kvalitetno opravljeno storitev, ki bo zadostila ciljem, kot si jih je zastavil naročnik v okviru svojega delovanja/poslovanja.
Nekoliko daljši vsebinski uvod se mi je zdel primeren zaradi odločitve Sodišča EU v zadevi C-547/22, INGSTEEL spol. s r. o. proti Úrad pre verejné obstarávanie, z dne 6. 6. 2024. Naj povzamem jedro odločitve: člen 2(1)(c) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007, je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi ali praksi, ki apriorno izključuje možnost, da ponudnik, ki je bil izključen iz postopka oddaje javnega naročila zaradi nezakonite odločbe naročnika, prejme odškodnino za škodo, ki jo je utrpel zaradi izgube priložnosti sodelovanja v tem postopku za pridobitev zadevnega naročila.
Najprej naj odkrito priznam, da sem razumela bistvo odločitve šele, ko sem stavek obrnila: nacionalna zakonodaja oziroma na njej utemeljena praksa, ki onemogoča, da bi nezakonito izločeni/izključeni ponudnik lahko po tem temelju uveljavljal odškodnino, je v nasprotju (z bistvom) člena 2(1)(c)[3] Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989. Predmet spora je (bilo) vprašanje odškodnine iz naslova izgubljene priložnosti ustvariti dobiček, in ne odškodnina za dobiček.
Najbrž ste se vprašali, kakšno zvezo imajo pogoji za sodelovanje in tehnične specifikacije z odločitvijo glede možnosti uveljavljanja odškodnine. Na prvi pogled je najbrž ni mogoče iskati, a že zahteve in pogoji za sodelovanje so lahko oblikovani v nasprotju z zakonskimi določili, naročnikova odločitev pa potem z njimi v celoti skladna, kar posledično pomeni, da naročnikovo ravnanje ponudniku ni moglo povzročiti škode? Res je, o zakonitosti pogojev in zahtev naročnikov v postopkih pravnega varstva odločajo posebej za to pristojni organi v državah članicah. Tudi zaradi vseh zakonskih točk preverjanja zakonitosti naročnikovih ravnanj, torej tudi dokumentacije v zvezi z javnim naročilom, je možnost nastanka škode posameznemu ponudniku majhna, a kljub temu mora obstajati tudi (sodna) možnost zahtevati škodo, če je ta bila povzročena.
In če smo doslej govorili o pravicah naročnikov, naj rečem še besedo o možnostih ponudnikov. Vsak ponudnik se bo glede na svojo poslovno prakso odločil, ali bo oddal ponudbo, »zgrabil priložnost« ali ne. In če ne bo uspel? Tudi takrat se bo vsak zase odločil, ali bo uveljavljal svojo izgubo priložnosti.
Zanimivo bo spremljati nadaljnji življenjski cikel navedene odločitve Sodišča EU, saj ne bi bilo čisto nič nenavadnega, če bi jo kot temelj za odškodninske tožbe začeli nekritično uporabljati kar vse povprek, pa naj je skladna z nacionalno zakonodajo ali ne.
In naša zakonodaja? Splošni okvir glede uveljavljanja škode zaradi naročnikovega nezakonitega ravnanja daje 49. člen Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN), ki v prvem odstavku določa: »Odškodninska odgovornost za škodo, nastalo zaradi posledic izpodbojnosti pogodbe ali kršitve pravil javnega naročanja, se presoja po pravilih obligacijskega prava o odgovornosti brez krivde.« In tako nedvomno napotuje na določila Obligacijskega zakonika (OZ). Sodna praksa slovenskih sodišč je glede odgovorov na to vprašanje bogata, tudi teorija je odgovorila na več akademsko obarvanih vprašanj škodnega prava. Vsekakor povsem dovolj gradiva, da odločitev o uveljavljanju (morebitne) škode ne bi smela biti težka – vsaj po strokovni plati ne.
Naj vam bo vreme naklonjeno in dopustniška družba prijetna!
[1] Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil – deseti odstavek 76. člena ZJN-3.
[2] Navedeno je standardno besedilo v odločitvah Državne revizijske komisije.
[3] Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določenimi v členu 1, vključujejo zagotovitev pooblastil, da: … c) se dodeli nadomestilo za škodo osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
