V okviru mednarodnega projekta Innocent Project, pri katerem sodelujem, se poskuša na vprašanje elektronskih dokazov gledati skozi načelo domneve nedolžnosti in oblikovati načine za zagotovitev njihove ustrezne ocene in preprečitev morebitne zlorabe.1 Sam projekt se resda osredotoča predvsem na srednje- in vzhodnoevropsko pravosodje, a teme, ki se obravnavajo, so zanimive tudi za druge, zahodne evropske države.
V okviru projekta je tako pred kratkim potekal spletni seminar, na katerem je Michael Rothärmel, ki sicer dela za ministrstvo za pravosodje Bavarske, predstavil nekatere izkušnje pri obravnavi elektronskih dokazov, ki izhajajo iz uporabe kriptiranih komunikacijskih sredstev, konkretno sistema Encrochat.
Problematika kriptiranih komunikacij in obravnava slednjih je več kot pereča. Živimo namreč v času, ko so komunikacijska sredstva izredno pomembna, saj prek njih, največkrat po mobilnih telefonih, izvajamo številna opravila, dobesedno vsakodnevno. Pri tem uporabljamo številne aplikacije in to daje posebno kombinacijo in pomen pravzaprav dveh elementov, ki jih ureja kazenskopravna zakonodaja. Še ne tako daleč nazaj so bila tajno opazovanje, prisluškovanje telefonov in prestrezanje pošte redki prikriti preiskovalni ukrepi, katerih izvedba in analiza je bila tudi na operativni ravni izredno zahtevna. A to je bil pogosto edini način, da se prestreže komunikacija med storilci kaznivih dejanj. Že z uvedbo mobilne telefonije so se stvari občutno spremenile, s pojavom interneta in pametnih telefonov pa sploh. Zgoraj našteti prikriti preiskovalni ukrepi (tajno opazovanje, prisluškovanje in prestrezanje pošte) se lahko danes izvajajo zgolj z nadzorom pametnega telefona. To ni nikakršna skrivnost oz. to dejstvo je jasno vsakomur.
Medalja ima seveda dve plati. Pri vseh takšnih ukrepih gre za hude posege v številne, sicer konvencijsko in ustavno zavarovane človekove pravice, zato se lahko po njih poseže le pri sumu (naj)težjih kaznivih dejanj. Poleg različnih (višjih) stopenj suma je pri najtežjih posegih potrebna odredba sodišča, ki lahko nevtralno oceni potrebnost in sorazmernost takšnih ukrepov. Organi pregona tako po teh sredstvih ne morejo poljubno posegati.
Seveda tudi »druga« stran ne miruje. Spet, še ne tako daleč nazaj se je recimo na tajno opazovanje in sledenje odgovarjalo s »kontrasledenjem«, na prestrezanje pošte z javkami in na prisluškovanje s povečanjem glasnosti radia ali gramofona. In ne nazadnje, tudi ljudje, ki sicer nimajo ničesar s kriminalom, vendarle ne želijo, da bi bila vsaka stvar dostopna vsakomur. Še med zakonskimi ali zunajzakonskimi partnerji se dostopne kode in komunikacija po telefonih skrivajo kot kača noge. Dandanes imamo tako številne aplikacije, prek katerih lahko komuniciramo z drugimi, ki celo ponujajo določeno vrsto kriptiranja ali časovne omejenosti, ki oteži ugotavljanje vsebine komunikacije. O klasični pošti dandanes itak nima smisla govoriti, njen pomen je občutno zmanjšan.
Zakonodajalec je seveda novim oblikam komunikacije in elektronskih virov sledil. Določbe ZKP v Republiki Sloveniji so prav iz teh razlogov dobivale dodatke z oznakami a, b, c itd. (recimo 149.a do 149.e, 150.a in 150.b, 219.a člen). V prihodnosti bo verjetno potrebnih še več prilagajanj.
Pred dvema letoma je tako odkritje in delovanje organov pregona pri uporabi omrežja Encrochat imelo precej odmeva. Ponudnik te storitve je ponujal na poseben način kripitrane mobilne naprave, ki so imele največjo možno sposobnost zagotavljati zasebnost komunikacije. Jasno je, da so prav zaradi tega bile posebej pripravne tudi za člane organiziranih kriminalnih združb, na določen način tudi zato, ker je bila uporaba povezana s precejšnjimi stroški. V letu 2020 je v obsežni operaciji organom pregona uspelo prikrito nadzorovati to komunikacijo in posledično razbiti več kriminalnih združb.2 Pridobljene podatke v tej komunikacijski shemi so si nato organi pregona posredovali med seboj v okviru sodelovanja držav Evropske unije v kazenskih zadevah. V kazenskih postopkih so se seveda takoj pričela pojavljati vprašanja o tem, ali so bili postopki organov pregona zakoniti oz. ali je bila podana ustrezna zakonodajna podlaga. Različne države so se odzvale na različne načine, zadeva pa bo po vsej verjetnosti dobila epilog tudi pred ESČP.
Nemška izkušnja, ki jo je na prej navedenem spletnem seminarju predstavil Michael Rothärmel, je pravzaprav dvojna. Na eni strani je nemško zvezno sodišče v zadevi BGH 5 StR 457/21 z dne 2. 3. 20223 določilo, da so tako posredovani podatki ob ustreznem preizkusu dopustni v kazenskih zadevah pred nemškimi sodišči, in s tem vsaj na videz v Nemčiji razpravo zaključilo. Na drugi strani pa je berlinsko deželno sodišče oktobra lani podalo predlog za sprejetje predhodne odločbe v skladu s prvim odstavkom 98. člena Poslovnika Sodišča Evropske unije glede Direktive 2014/41/EU, ki je ena od podlag, na katero se opirajo tudi zakonodajne ureditve posameznih držav glede sodelovanja v kazenskih zadevah, npr. pri nas Zakon o sodelovanju v kazenskih zadevah z državami članicami Evropske unije.4 Predlog se nanaša predvsem na to, ali je pri posredovanju pridobljenih podatkov med državami članicami potrebno delovanje oz. odredba sodišča kot neodvisnega organa, in še druga vprašanja, ki so podrobneje opredeljena v samem predlogu.5
Osnovni zadržek v razpravi glede medsebojnega posredovanja podatkov med organi pregona in posledično uporabo podatkov v kazenskih zadevah je bila možnost zadeve, ki jo sam imenujem »data shopping«: možnost v državi, kjer so procesne garancije nižje ali zakonske možnosti po takšnih posegih dostopnejše, pridobiti goro podatkov in nato poljubno deljenje tako pridobljenih podatkov med organi pregona brez ustreznih odredb sodišč. Glede tega bo, kot izhaja iz prej omenjenega predloga, očitno potrebna ustrezna odločitev.
Slovenska javnost, delno pa tudi pravna stroka, je glede ureditve dopustnosti dokazov močno zadržana. Enostavneje povedano, stopnja zaupanja v etičnost ravnanja organov pregona je relativno visoka. To je na eni strani dobro, po drugi pa je vendarle treba razumeti, da ureditev pravne države pravzaprav temelji na nezaupanju do oblasti in njenih mogočih zlorabah. Najmanj, kar je potrebno, je torej ustrezna zakonska ureditev in predvsem anticipacija razvoja. To je tudi osnovna ideja pravne države, vnaprejšnja ureditev zakonskih pooblastil in njihove sodne kontrole. Še zlasti pri elektronskih dokazih, s katerimi je relativno preprosto manipulirati. S pojavom umetne inteligence, kot povedano že na začetku, se bodo možnosti teh zlorab še povečale. Opozorila glede tega prihajajo pravzaprav iz vseh smeri.
1 Več o projektu lahko preberete na https://ceeliinstitute.org/launch-of-the-innocent-project.
2 Več o tem na https://www.eurojust.europa.eu/news/dismantling-encrypted-network-sends-shockwaves-through-organised-crime-groups-across-europe.
4 Uradni list RS, št. 48/13, 37/15, 22/18 in 94/21.
5 Vprašanja za predhodno odločanje, prevedena v slovenski jezik, lahko preberete na https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=269823&pageIndex=0&doclang=sl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4811987.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
