V prvi letošnji kolumni se vračam na svoje področje – javno naročanje. Morda sem v zadnjem času bolj pozorna, a zanimivo je, da je praviloma prva reakcija sogovornikov, ko omenim javna naročila, odklonilna. Dolgo časa nisem čisto razumela, zakaj ima javno naročanje takšen negativen predznak. Morda zato, ker so v javnosti znani le primeri, ko je bilo javno naročilo oddano netransparentno ali ko je bilo ugotovljeno, da so si ponudniki dobesedno razdelili predmet javnega naročila (se še spomnite roza diskete?). Vsa tista javna naročila, kjer je bil postopek izpeljan skladno z zakonom, kjer je bila pogodba podpisana in izvedena brez težav, zapletov in aneksov – o teh ne govorimo. Pa zakaj tudi bi? Takšno ravnanje se pričakuje in zato mu ne posvečamo posebne pozornosti.
Prispevajo k takšnemu razumevanju javnih naročil tudi sami naročniki? Morda. Dostikrat gre v izpostavljenih primerih za neznanje ali nespretnost pripravljavcev razpisne dokumentacije, oblikovalcev pogojev in tehničnih specifikacij. A včasih naročniki (seveda nenamerno) največ težav povzročijo prav sami sebi.
Javno naročilo se v nasprotju s splošno uveljavljenim prepričanjem s sklenitvijo pogodbe (ali okvirnega sporazuma) šele začne, in ne konča. Izvedba postopka oddaje javnega naročila je namreč zgolj posebna »tehnika« izbire bodočega sopogodbenika. Pravila izbire veljajo za vse naročnike (in ponudnike) enako – določa jih zakon. Kot sem že zapisala, se pravo delo in pogodbeno razmerje začne po podpisu pogodbe. Pravila javnega naročanja v samo obligacijsko pogodbeno razmerje posegajo le v tistem delu, ki se nanaša na spremembe pogodbe v času njenega izvajanja. Poleg splošnih obligacijskih pravil, ki urejajo pogodbena razmerja, morata pogodbeni stranki (naročnik in izvajalec/dobavitelj/gradbinec) v primeru ugotovljene potrebe po sklenitvi aneksa k pogodbi upoštevati določilo 95. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3). Za vse druge elemente izvajanja pogodbe veljajo (splošna) obligacijska pravila.
Če povzamem – temeljni pravili pogodbenega (tudi javnonaročniškega) razmerja sta zapisani v 3. členu Obligacijskega zakonika (OZ), ki določa, da udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, ne smejo pa jih urejati v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli, ter v 4. členu, kjer je zapisano, da so udeleženci v obligacijskem razmerju enakopravni.
Spoštovanje citiranih pravil zagotavlja predvidljivost in zanesljivost teka pogodbenega razmerja, k čemur se s podpisom zavežeta obe pogodbeni stranki. Vsebina pogodbe je glede na dispozitivnost zakonskih določb lahko tudi rezultat pogajanj, usklajevanj. Vsekakor velja, da pogodbene stranke podpišejo pogodbo s takšnimi zavezami, kot so jih sposobne in pripravljene prevzeti. V poslovnem svetu je povsem jasno in razumljivo, da se vsaka pogodbena stranka trudi v pogodbi uveljaviti svoje poslovne interese – vse v duhu bodočega vzdržnega sodelovanja, kar pomeni tudi obojestransko popuščanje in iskanje kompromisov. Morda dobavitelju ni povšeči kratek dobavni rok ali plačilo z daljšim časovnim zamikom. Pa vendar bo pogodbo podpisal, saj je uspel vanjo vnesti tudi kakšno določilo, ki mu zagotavlja korist – morda dobra referenca, morda dolgoročno sodelovanje in posledično krajšanje plačilnih rokov. Kot že rečeno, vsebina pogodbe je pred podpisom usklajena, pogodbene stranke se dobro zavedajo svojih obveznosti (in pravic!), zavedajo se tudi rizikov, ki so povezani z neizpolnitvijo. Vsebina pogodbe je v takšnih primerih usklajena in soglasna!
Pri javnem naročanju pa ni tako. V 67. členu ZJN-3 se kot obvezni element razpisne dokumentacije v postopku oddaje javnega naročila zahteva osnutek pogodbe o izvedbi le-tega. Še več, tretji odstavek citiranega člena jasno določa, da podpisana pogodbe ne sme v bistvenih elementih odstopati od objavljenega osnutka. Zanimivo je, da so (bili) zakonodajalcu glede elementov pogodbe pomembni trije elementi – dejanska vrednost celotnega javnega naročila, rok izvedbe in t. i. razvezni pogoj, ki je bil sicer dodan v poznejših spremembah in dopolnitvah zakona.
Očitno je, da ZJN-3 prepušča oblikovanje vsebine pogodbe naročniku, kar marsikateri med njimi tudi pridno izkoriščajo. Nekateri naročniki do absurda ščitijo svojo pozicijo porabnikov javnega denarja in vsa tveganja poslovnega razmerja prevalijo na izvajalca/dobavitelja. Ne, to nikakor ni v duhu zapisanega obligacijskega pogodbenega načela enakopravnosti. Poslovni subjekti imajo v fazi vprašanj in odgovorov na Portalu javnih naročil možnost predlagati spremembe pogodbenih določil. A v primeru, da naročniki ne želijo upoštevati njihovih predlogov ali pripomb, jim ostane le še ena možnost – da ponudbe ne oddajo. Da ne bom kritična samo do naročnikov, tudi prenekateri ponudnik podpiše pogodbo v upanju, da bo lahko svojo voljo po spremembah/dopolnitvah uveljavil v fazi izvajanja z zahtevami po sklenitvi aneksa. Postopek spremembe pogodbe je urejen v 95. členu ZJN-3 in mora biti izveden skladno s kogentnimi normami. Ni torej mogoče pričakovati, da bi (lahko) naročnik v tej fazi slepo sledil zahtevam izvajalca/dobavitelja.
Pri oblikovanju pogodbenih določil naj naročniki upoštevajo tudi načelo 9. člena OZ, ki zapoveduje, da so udeleženci v obligacijskem razmerju dolžni izpolniti svojo obveznost in odgovarjajo za njeno izpolnitev. Povedano drugače, pogodbo je treba izpolniti v takšnem obsegu in na takšen način, kot je dogovorjeno. In v nasprotju s tem načelom so pogodbena določila (naročnikov!), da si pridržujejo pravico do predčasne prekinitve pogodbe ali da se ne zavezujejo izčrpati celotne pogodbene vrednosti. Vsaka pogodba je živa in v času njenega trajanja lahko nastopijo okoliščine, ki zahtevajo spremembe ali celo narekujejo prenehanje pogodbenega razmerja. To je razumljivo in sprejemljivo, na nepričakovane okoliščine morata računati tako naročnik kot izvajalec. Moti »napoved«, da predmet pogodbe ne bo realiziran v dogovorjeni količini, posledično izvajalec ne bo dobil plačila, h kateremu se je zavezal naročnik.
Naročniki včasih ne opravijo svojih nalog v fazi priprave na postopek oddaje javnega naročila in opredelijo količine tako »bolj čez palec«. V vseh primerih ni mogoče do kilograma ali kubičnega metra natančno vedeti, kakšen bo obseg predmeta. Nesprejemljivo pa je, da si naročniki vnaprej pridržijo pravico do zmanjšanja obsega dobav glede na svoje dejanske potrebe. Pa tudi s tem določilom morda ne bi bilo nič narobe, če ne bi naročniki za svojega pogodbenega partnerja v primeru njegove zamude predpisali izredno rigoroznih posledic: unovčitev finančnih zavarovanj in odstop od pogodbe. S strani ene od pogodbenih strank (naročnika) tako opredeljeno pogodbeno razmerje izkazuje izredno neenakopravnost strank. Bo takšno pogodbeno razmerje vzdržalo?
Kako naj naročniki oblikujejo osnutek pogodbe, ni in ne sme biti predmet ureditve v zakonskem besedilu. Naj pa bodo opisani primeri vodilo, ko bodo pripravljali novo javno naročilo.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
