Dejstvo je, da še s tako popolnim pozitivnim pravom ne moremo sanirati vseh podlag, ki sploh omogočajo, da pravo »deluje«. Dejstvo je, da pozitivno pravo (oz. bolje zakonsko pravo) največkrat samo sanira posledice, ki izvirajo iz deviacij, ki prava sploh ne zadevajo.
Recimo, če si pogledamo običajne pogodbe med posamezniki. Pravo bo povedalo, da ga zanima predvsem oz. praviloma causa posla, ne pa tudi motivi, ki posameznike vodijo do sklenitve neke pogodbe. Motivi so včasih na določen način pritegnjeni v pravno obravnavo, a praviloma obstajajo zunaj nje.
Po idealnem dojemanju sklenjene pogodbe obe stranki vodita želji, da bi v določenem pogodbenem odnosu zadovoljili neke svoje potrebe. V kolikor pride do soglasja volj, v tako zamišljeni idealni situaciji sta obe pogodbeni stranki sklenili pogodbo, iz te pogodbe pa imata predvsem satisfakcijo v zadovoljitvi lastnih ciljev.
Toda, idealno zasnovana koncepcija takšnega odnosa izhaja iz podmene, da bosta stranki zadovoljni zase na tak način, da bosta predvsem šteli, da sta obe pridobili iz te pogodbe. Konec in realizacija takšnega odnosa je torej zadovoljstvo obeh strank na pozitiven način in v duhu sodelovanja med posamezniki znotraj neke skupnosti. Recimo, nekdo, ki proizvaja nek izdelek, tega proda kupcu, ki si takšen izdelek želi in oba sta zadovoljna.
Prav v zadnjem se skriva tudi določeno moralno sporočilo, ki ga moderno sklepanje pravnih poslov, vsaj takšno je moje prepričanje, že zdavnaj nima več. V kompetitivni družbi tako pri sklepanju pogodb namesto zadovoljitve lastnih interesov v skupnem duhu stremimo k prevladi in je satisfakcija nekega posla, razen seveda neposrednega ekonomskega učinka podana v občutku, da smo nasprotno stranko »nadmudrili« oz. obe pogodbeni stranki se bosta počutili dobro, če bosta imeli občutek, da sta druga drugo »nagnili«.
Za pravo in ekonomijo sta to pravzaprav irelevantna občutka in s tem nimata kaj opraviti. Ekonomsko je učinek tudi ob takšni menjavi lahko čisto upravičen in utemeljen, pravo pa, ker ga pravzaprav nič ne zanima, kako se stranki ob sklepanju nekega posla počutita, tudi nima pripomb.
Sodoben kapitalizem pravzaprav temelji na takšni, recimo ji bizantinski etiki. Zadnjič sem tako prebral dokaj prostodušno izjavo nekega gospodarstvenika, da mora kapitalizem ustvarjati potrebe tudi tam, kjer jih pravzaprav ni, da bi dosegel zaželene cilje. Takšno razumevanje seveda potem vodi do tega, da so vse pogodbe sklenjene na podlagi umetno generirane potrebe v bistvu variacija na zgoraj opisano »nadmudrivanje«. Potem pa doma kopičimo razne takšne ali drugačne kuhinjske, telovadne in podobne pripomočke.
Enaka podmena je podana tudi v kazenskem pravu. Zasnova celotnega kazenskega postopka temelji na tem, da omogoča »fair play« med sicer neenakimi posamezniki, rezultat tega »poštene igre« pa je potem ustrezna in pravična sodba.
Tako kot pri prej omenjeni deviaciji pa tudi pri kazenskem postopku obstajajo elementi, ki sicer služijo zagotavljanju »fair playa« a jih je mogoče uporabiti tudi tako, da do tekme sploh ne pride ali pa se z njo odlaša do onemoglosti.
V naši praksi so nekatere instrumente udeleženci razvili do prave umetnosti, pa čeprav s pošteno obravnavo nekega kaznivega dejanja nimajo prav nobene zveze. Izogibanje sprejemanju poštnih pošiljk, zdravniška opravičila, neudeležba, nesmiselni predlogi v postopku in podobno, vse to napravi vsak kazenski postopek bistveno težji kot njegova prava tematika, torej ugotavljanje krivde in obstoja kaznivega dejanja na podlagi podanih dokazov.
Če mene vprašate, prav zanimivo mi je opazovati, kako so obtoženi po cirkusu, ki ga je za dober denar recimo izvajal nek zagovornik zadovoljni, pa čeprav to ni imelo nikakršnega vpliva na končni izid. Sodba bi bila ista tudi, če bi že prvič prevzeli pošiljko, če bi prišli že na prvi narok, če ne bi vlekli in zavlačevali postopka do nezavesti. Samo plačilo stroškov bi bilo nižje. Da je stvar še bolj zanimiva, so jih na to pogosto opozorili tudi odvetniki sami, pa so stranke vztrajale pri takšnem pristopu.
A očitno so tudi tukaj ljudje zadovoljni zaradi občutka, da so nekoga »nadmudrili« in so za to pripravljeni plačati več.
O tempora, o mores.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
