Prof dr. Arthur Kaufmann je namreč v članku, ki je resda izšel že v letu 1989, in ki se ukvarja s tem, ali je mogoče kazenski postopek razumeti kot racionalni diskurz[1], navedel, da se je leta 1985 v Nemčiji znotraj skupine, ki je pripravljala reformo glavne obravnave, razmišljalo o tem, da bi se glavno obravnavo razdelilo na dva dela, ki bi imela dva različna cilja. Prvi, ki bi potekal po ustaljeni, zelo formalizirani obliki, značilni za obstoječi kazenski postopek, bi se nanašal na ugotavljanje krivde za storjeno kaznivo dejanje, medtem, ko bi drugi, ki bi bil tudi bistveno manj formaliziran (Kaufman navaja, drugačno pozicioniranje strank, brez uradnih oblačil, tog,), ki bi bil namenjen določanju pravnih posledic – beri določanju kazni.
V anglosaksonskem sistemu je običajna stvar, da se namreč najprej odloča o krivdi in nato o kazni, medtem ko, vsaj kolikor je meni znano, v našem in nam podobnih sistemih, te jasne ločitve ni. Enkrat sem že opozoril, da je nekaj podobnega imel stari kazenski postopek Republike Hrvaške, ki je v svojem 320. členu na nek način določal ločeno obravnavanje glede kazni (glej 4. odstavek v zvezi z 6. odstavkom istega člena), po katerem se je izvajalo, ob popolnem priznanju obtoženega in hkratnem obstoju že obstoječih dokazov, ki priznanje potrjujejo, samo dokaze, pomembne za določitev kazni.
Razlog za takšno rešitev se mi zdi smiseln. Namreč, če resnično priznavamo načelo, da je dokazno breme na državi v smislu, da mora obtožba dokazati, da je obtoženi storil očitano kaznivo dejanje in, če priznavamo, da se lahko obtoženi ustrezno brani očitkov (tudi z molkom) in mu za to ni potrebno aktivno sodelovati v tem postopku, se mi zdi logično in tudi pravilno, da se izreka o olajševalnih okoliščinah, ki so pomembne predvsem oz. izključno pri določanju višine kazni takrat, ko mu je krivda dokazana.
Senat, oz. sodnik posameznik, ki odloča v zadevi je namreč soočen z osebo obtoženega in neposredno zaznava dogajanje v samem postopku. Jasno je, da če obtoženi sicer zanika dejanje in obenem navaja olajševalne okoliščine, ki naj jih sodišče upošteva pri izreku kazni na nek način samega sebe spravlja v, recimo temu dvomljive izjave oz. neko imanentno neverodostojnost. Zakaj bi nekdo govoril o tem, kar se, recimo tiče njegovega življenja, premoženjskega stanja in vrste drugih stvari, če pa zanika očitano kaznivo dejanje oz. bi naj bil »nedolžen«. Seveda je sodnik, govorim o poklicnem sodniku, navajen, da zadeve, ki se tičejo storitve kaznivega dejanja in krivde zanj ločiti in jih obravnavati ločeno, a se mi je prav takšen pomislek dostikrat pojavil pri sodnikih porotnikih.
Delno so v praksi zagovorniki na določen način oblikovali način, kako se tej nujni prejudikaciji izmakniti, s tem, ko pogosto obtoženemu svetujejo, da poda svoj zagovor na koncu dokaznega postopka, o čemer sem tudi že pisal. A to spet spravlja obtoženega v neprijeten položaj, ko lahko zaradi kasnejšega priznanja in obžalovanja dejanja (spet) vzbudi sum v svojo iskrenost, ki se kot taka pogosto odraža v višini kazni.
Dosti bolj »čisto« bi bilo, če bi lahko odkrito spregovoril takrat, ko mu je storitev dejanja in krivda že dokazana. Lahko bi se tudi bistveno bolj, recimo temu, sproščeno izrekel okoli tega, kaj je pripravljen storiti glede posledic kaznivega dejanja, o svojih zmožnostih glede tega in tako dalje. Nenavsezadnje, če bi bila podana možnost, da bi lahko sodišče v tej fazi določilo tudi alternativne oblike izvrševanja kazni in bi se lahko v tej fazi obtoženec izrekel tudi glede tega, bi tudi sodišče, ki mora sedaj v posebnem postopku odločati o tem, lahko odločitev sprejelo že znotraj »prvotnega« postopka. Mogoča bi bila tudi pritegnitev v odločanje strokovnjaka penologa[2] ali psihologa itd., ki bi lahko dodal bistvene informacije in določeno strokovno znanje glede učinkov kazenskih sankcij na konkretnega obtoženca in tako dalje.
Gre seveda za razmišljanje in ne za izrazito potrebo, saj se lahko s primerno organizacijo znotraj obstoječega postopka doseže podobne učinke. Res pa je, da bi takšen, recimo temu poseben narok, omogočil boljšo komunikacijsko formo, kot to opozarja Arthur Kaufmann, omogočil bi diskurzivni prostor, ki je drugačen zaradi predmeta in samega načina odločanja. V končni fazi, saj še vedno štejemo, da je kazen namenjena predvsem obtožencu in njegovi resocializaciji in ne zadostitvi javnih želja po kaznovanju, mar ne?
[1] Arthur Kaufmann: Läßt sich die Haupverhandlung in Strafsachen als rationaler Diskurs auffasen? V: Über Gerechtigkeit, Carl Heymans Verlag, Köln, 1993
[2] O vključevanju penologa v fazo določanja kazni mi je govoril ameriški sodnik, katerega ime sem na žalost pozabil. To naj bi bila v ameriškem pravnem sistemu običajna praksa.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
