Sam sebi se včasih zdim kot liki, ki jih je običajno igral ameriški igralec Walter Matthau, godrnjajoči starejši gospod, ki na vsako spremembo svojega življenjskega okvira reagira z zadržano jezo. Saj veste, v smislu: »To, kar se posluša danes, ni več prava muz'ka,« in podobno. Na tem mestu se ne bom spuščal v psihološke razloge, zakaj je tako, brez skrbi. Nikakor pa se ne navdušujem nad vsako spremembo zakonodaje, ki tvori osrednjo točko mojega dela, ker se zavedam, da vsaka novota praviloma predstavlja nove probleme, ki jih bo treba reševati. Sploh je na področju kazenskega prava po naravi stvari tako, da vsaka sprememba osnovnih zakonov posega v celo vrsto stvari, ki so skrajno težavne, ko jih je treba v praksi uresničevati.
Že nekaj časa je moje prepričanje, da se s spremembami materialne zakonodaje, beri Kazenskega zakonika, poskušajo reševati po svojem bistvu procesni problemi, beri težave, ki izvirajo iz koncepcije kazenskega postopka. Zame ni nobene dileme, da so se opredelitve določenih kaznivih dejanj spreminjale prav zato, ker jih v okviru obstoječe dikcije ni bilo mogoče ustrezno dokazati (kar je procesni problem) in so se zato poskušale dodajati in dodajati nove reči v opredelitvi, da bi potem »zadeve šle skozi«. Dokaz za to vidim v kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1), katerega opredelitev se je v času veljavnosti slovenskih kazenskih zakonikov verjetno najbolj spreminjala, pa v uvedbi nekaterih kaznivih dejanj, npr. poslovne goljufije (228. člen KZ-1).
Kolikor spremljam, se bodo sedaj v skrajšanem postopku, ki ga pri spreminjanju sistemske zakonodaje vedno sprejemam z nelagodjem, določbe Kazenskega zakonika (spet) spreminjale. Tokrat tudi v splošnem delu, ki tvori sistemsko podlago celotnega razumevanja posameznih kaznivih dejanj in kazni zanje. V javnosti so predlagane spremembe že dobile svoj odziv.
Če na kratko povzamem Poročilo ob podanem predlogu, ki navaja razloge za sprejetje sprememb, je ob nekaj evropskih direktivah in seveda vsem drugem eden izmed razlogov tudi poročilo Evropske komisije za boj proti rasizmu in nestrpnosti (ECRI) iz leta 2019, ki dejansko predlaga uvedbo (druga točka priporočil poročila1) »criminal law provision expressly considering racist motivation as an aggravating circumstance for any criminal offences« (prosti prevod: določbo kazenskega zakona, ki upošteva rasistične nagibe kot oteževalno okoliščino kaznivih dejanj). Temu predlog sledi z uvedbo dodatnega odstavka, ki se po predlogu glasi:
(3) Če je bil nagib za storitev kaznivega dejanja narodnostna, rasna, verska ali etnična pripadnost oškodovanca, njegov spol, barva kože, poreklo, premoženjsko stanje, izobrazba, družbeni položaj, politično ali drugo prepričanje, invalidnost, spolna usmerjenost ali katerakoli druga osebna okoliščina, se to vedno upošteva kot obteževalna okoliščina.
Pripombe, kot se danes popularno reče, »deležnikov« so v smeri, da je sprememba v tem smislu nepotrebna, ker sedanja določba drugega odstavka 49. člena KZ-1 že določa »nagibe, iz katerih je storilec dejanje storil,« kot okoliščino pri odmeri kazni, in da je poseben odstavek pravzaprav nepotreben. Tukaj je mogoče zanimivo izpostaviti, da je takšno stališče podobno pri Odvetniški zbornici in Vrhovnem državnem tožilstvu. Tožilstvo je edino mnenja, da bi kazalo primeroma navesti tipične sovražne nagibe, »katerakoli druga osebna okoliščina« pa se jim zdi preveč pomensko odprta.
Popolnoma razumem vrednotno podlago predlaganih sprememb, problematika »zločinov iz sovraštva«, ki jih Poročilo k predlaganim sprememba izrecno navaja, je kompleksna in vse bolj izražena v sodobni družbi, za katero je značilno tudi, da postaja manj homogena in terja sobivanje različnih kultur, ras itd. Na to se je treba odzivati, tudi s skrajnim sredstvom kazenskega prava. Nič nimam proti temu.
Me pa bolj zanimajo praktična vprašanja, na katera še nimam pravih odgovorov. Že na več mestih sem opozarjal, da nisem najbolj navdušen nad mešanjem subjektivnih in objektivnih elementov pri kaznivem dejanju, še zlasti ne tistih, ki zadevajo nagibe. Tukaj gre za psihična gibala, ki so storilca vodila pri izvršitvi kaznivega dejanja in praviloma niso vključena v storilčev naklep.2
V praksi se je pokazalo, da so to vedno problematične zadeve, ki jih je težko dokazovati, ker moraš na notranje dogajanje sklepati iz zunanjih, objektivno zaznavnih manifestacij. Za rasizem, recimo, je dokaj znano, da ni vedno tako jasno zaznaven, je bistveno bolj subtilna zadeva, kar za kazensko pravno obravnavo ni ravno prednost. Pri nekaterih kaznivih dejanjih, kot so kazniva dejanja zoper življenje ali telo, bo, ker jih lahko spremlja spontano izražanje takšnih nagibov (npr. prebutal te bom, da bo kri špricala, ti …. (vstavi poljubno osebno okoliščino)), dokazovanje lažje, a kako dokazovati takšne nagibe recimo pri dejanjih zoper premoženje ali celo gospodarstvo (npr. poslovna goljufija iz takšnih motivov mi je popolnoma predstavljiva). Kam je treba ta element v obtožnem aktu postaviti, kdaj v postopku ta element obravnavati, kako dokazovati itd., so seveda vprašanja postopka in tu bo morala spet sodna praksa odgovoriti na številna vprašanja.
Prav zadnje pa spet zadeva sodnike. Kot pravi dr. Barbara Nerat v komentarju splošnega dela Kazenskega zakonika,3 je »sodna odmera kazni […] ena najpomembnejših nalog sodišča«. Tukaj se spet vrnemo k problematiki, na katero sem že prav tako opozarjal, namreč k določanju višine kazni v predpisanem okviru, ki pri nas ni ravno dobro razdelano, enotno ali vsaj ni uživalo posebne pozornosti sodne prakse. Uvedba takšne oteževalne okoliščine zgolj zaradi generalne prevencije pa spet ni v skladu s konceptom kaznovanja, kot ga predvideva Kazenski zakonik (glej 45.a člen).
Strinjam se s stališčem Sodnega sveta v tem, da pri takšnih spremembah splošnega dela Kazenskega zakonika ne bi smeli hiteti ali jih sprejemati po skrajšanem postopku. Sodni svet celo meni, da sedaj predlagano dopolnitev 49. člena lahko razumemo »kot izraz nezaupanja sodnikom, da samostojno presojajo, katere okoliščine so v konkretnem primeru obteževalne, kar bi lahko šteli za poseg v sodniško neodvisnost«.
Sam ne bi šel tako daleč, a nekaj je dejstvo – skrajni čas je, da se pri pripravljanju sprememb zakonodaje upošteva, kaj bo to pomenilo za sodnikovo delo in zahteve postopka. Če bi bil malce zloben, bi to uvedel kot prilogo k predlaganim spremembam, kot tisto glede administrativnih bremen, za katere konkretni predlog navaja, da naj jih ne bi bilo.
»You wish,« bi rekli v Ameriki …
1 https://rm.coe.int/fifth-report-on-slovenia/168094cb00
2 Bavcon, Šelih, Korošec in drugi, Kazensko pravo – splošni del, Uradni list Republike Slovenije, 2014, str. 398.
3 Kazenski zakonik (KZ-1) s komentarjem, splošni del, GV Založba, 2021, str. 721.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
