Na Sindikat Sonce Slovenije in Inštitut Ustavnik se večkrat obrnejo delavke ali delavci, ki prosijo za pravno razlago glede zakonitosti sklepanja pogodb za določen čas. Ugotoviti gre, da se ta institut delovnega prava še naprej prepogosto uporablja nezakonito, dejansko zlorablja. Seveda – v škodo delavk in delavcev.
Dejanske okoliščine
V konkretnem primeru je delodajalec z delavko sklenil pogodbo za določen čas, za skoraj tri mesece, a za nekaj dni manj od treh mesecev. Sklenitev pogodbe je bila namenjena opravljanju dela s statusom strokovnega sodelavca pri projektnem delu – delo za mlajše odrasle osebe in z njimi (tako je uradno določeno, a brez zadrege bi lahko uporabili tudi izraza »starejši otroci« in »mladostniki«). Delodajalec sredstva za plače, namenjene temu projektnemu delu, pridobiva z vpisnino v izobraževalni program in s subvencijami prek pristojnega ministrstva. Ob tem pa tovrstno dejavnost izobraževalnega centra (to je delodajalec) opravlja zlasti kot izvajanje posebnega izobraževalnega programa že od leta 2001 dalje.
Delavec je v obdobju omenjene zaposlitve za določen čas individualno in skupinsko poučeval vključene osebe biologijo, italijanščino, fiziko in izvajal kreativne in kuharske delavnice, pa predavanja iz morske biologije. V ta proces je bilo vključenih več oseb – otrok –, ki se izobražujejo in se bodo izobraževale še naprej v istem programu, tudi po datumu, ko je delavcu prenehala pogodba za določen čas. In v to delo je bilo zajeto tudi vodenje razgovorov z otroki in starši, pa celo spremljanje udeleženca na zavod za zaposlovanje.
Pravna razlaga – zakona
Direktiva 1999/70/ES o okvirnem sporazumu o delu – za določen čas – (28. 6. 1999) je določila, da je sklepanje pogodb za določen čas dopustno le, če in ko je utemeljeno na stvarnih in objektivnih razlogih. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1) je s tem, ko je dopustnost sklepanja pogodb o zaposlitvi vezal na obstoj točno določenih primerov, primerov določene vrste, konkretiziral pravilo, uveljavljeno iz direktive o dopustnosti sklenitve take pogodbe, ki mora (!) temeljiti le na stvarnem in objektivnem razlogu. Pogodba o zaposlitvi za določen čas zatorej predstavlja izjemo od splošnega pravila glede sklepanja pogodb o zaposlitvi za nedoločen čas. Zato zakon tudi taksativno določa razloge, ob katerih je dopustna sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas; v prvem odstavku 54. člena ZDR-1. Po enajsti alineji prvega odstavka 54. člena ZDR-1 lahko delodajalec zaposli delavca/delavko za izvedbo dela, ki je projektno organizirano, vendar le pod pogojem, da pogodba navaja resničen, ne pa fiktiven razlog zaposlitve. Delovnopravna zakonodaja določa, da se delavec lahko zaposli za določen čas, a le toliko časa, dokler je ugotovljeno, da traja potreba po delu delavca določen čas (prvi odstavek 55. člena ZDR-1).
Kot je v konkretnem primeru razvidno iz okoliščin razmerja med delavcem in delodajalcem, je delavec v obdobju zaposlitve za določen čas individualno in skupinsko poučeval biologijo, italijanščino in fiziko, izvajal kreativne in kuharske delavnice, izvajal predavanja iz morske biologije, v katere je bilo vključenih več otrok, ki se izobražujejo in se bodo izobraževali še naprej v in po istem programu – tudi PO dnevu/datumu, ko je delavcu prenehala veljati pogodba za določen čas. Delavec je, kot rečeno, tudi vodil razgovore z otroki in starši in spremljal udeležence na zavod za zaposlovanje. Tudi to delo se bo izvajalo še naprej.
Delavec bi moral ostati zaposlen. Na to pravno dejstvo pa niti ne vpliva neposredno naknadna ugotovitev, da so za tako delo pri tem projektu plačo prejemale tri osebe, delo pa sta dejansko opravljali le dve osebi (dokazljivo).
Po sodni praksi zaposlovanje za določen čas iz naslova »poslovnega rizika« ni utemeljen razlog za sklepanje pogodb za določen čas. In dejstvo, da se delo, za katero je bil zaposlen delavec, kot tako sploh ni dejansko končalo, kaže na fiktiven razlog zaposlovanja za določen čas.
Sodba VIII Ips 374/2008, jedro:
»Golo dejstvo, da je imela tožena stranka del pogodb o varovanju sklenjenih le za določen čas, ne dokazuje, da je prav v spornem obdobju imela začasno povečan obsega dela. Dokazuje le negotovost ponovne sklenitve pogodb o varovanju z obstoječimi naročniki in s tem možnost zmanjšanja obsega dela. Tak poslovni riziko (ki mu je nenazadnje podvržena večina gospodarskih družb), ni zakonit razlog za sklepanje pogodb o zaposlitvi za določen čas.«
Pogodba za določen čas, ki ima fiktiven razlog ali pa zaradi prenehanja »začasnosti« ostane brez stvarne podlage, postane nezakonita. Vendar to ne pomeni, da je delavec brez pogodbe, ampak se pravno gledano šteje – mora se šteti –, da je med delodajalcem in delavcem dejansko že sklenjena pogodba za nedoločen čas, ki pa ni (in čeprav ni) kot taka v pisni obliki (ZDR-1 za pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas sploh ne zahteva pisnosti pogodbe). V takšnem primeru lahko delavec skladno s 17. členom ZDR-1 zahteva izročitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas – od delodajalca.
Po prvem odstavku 55. člena ZDR-1 se pogodba o zaposlitvi lahko sklene za omejen čas, ki je potreben, da se delo v primerih, navedenih v prvem odstavku 54. člena ZDR-1, opravi. Da je v konkretnem primeru potreba po delu delavca trajna, izhaja iz dejstva, da delodajalec takšen način dela neprekinjeno izvaja od leta 2001 dalje in ga izvaja še naprej tudi po izteku pogodbe za določen čas s tem delavcem. Subvencionirano izvajanje dejavnosti od leta 2001 pa ne more – ne sme – biti razlog za zaposlovanje za določen čas.
Sklepno
Ker je pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena v nasprotju z zakonom, se pravno šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas (56. člen ZDR-1).
Dodati gre, da po peti alineji prvega odstavka 26. člena ZDR-1 delodajalec nima obveznosti objave razpisa za sklenitev pogodbe za delo za nedoločen čas, ali kaj podobnega: ko gre za zaposlitev in ko se sklepa pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas z osebo, ki je pri delodajalcu že zaposlena za določen čas, če ta oseba izpolnjuje pogoje za zasedbo delovnega mesta. In v tem primeru je točno tako.
Zato smo delavcu predlagali, da v primeru neuspelega poskusa pravnega pojasnila delodajalcu o nezakonitosti njegovega ravnanja vloži tožbo na delovno in socialno sodišče.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
