V drugem odstavku 43. člena ZDR-1 je določena posebna zakonska obveznost, ki jo ima delodajalec do delavca in zadeva prost dostop do delovnega mesta in poslovnih prostorov: »Če ni drugače dogovorjeno, mora delodajalec delavcu zagotoviti vsa potrebna sredstva in delovni material, da lahko nemoteno izpolnjuje svoje obveznosti in mu omogočiti prost dostop do poslovnih prostorov.« Za spremembo te določbe je zahtevan pisni dogovor med delavcem in delodajalcem. Ni dovolj gola enostranska zahteva delodajalca, ali enostranski sprejem splošnega akta delodajalca.
V teoriji in praksi so znani primeri, ko država sprejme določena pravila, pogoje, ki bistveno vplivajo na obligacijska razmerja, tako, da ti otežujejo izpolnitev namena pogodbe eni ali drugi stranki (v takšnem primeru lahko pogodbeni stranki uporabita institut razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin po 112. čl. OZ). V splošnih obligacijskih razmerjih OZ ne predvideva odpovedi s krivdnega razloga nasprotni stranki, ko je prišlo do sprememb poslovanja z razloga zunanjih okoliščin, ki vplivajo na izpolnitev obveznosti po pogodbi (npr. spremembe pravil, ki jih sprejema država in ki vplivajo na izpolnitev obveznosti ene ali druge stranke). Šele v primeru, če nasprotna stranka ne pristane na spremembo pogodbe, lahko pride do razveze pogodbe (četrti odst. 112. člena OZ). Po prvem odst. 13. člena ZDR-1 se določbe 112. člena OZ uporabljajo s m i s e l n o.
Gre pa opozoriti, da ZDR-1 delavcu kot šibkejši stranki daje še višje pravno varstvo, kot v splošnih razmerjih OZ in določa, da delodajalec brez spremembe pogodbe o zaposlitvi ne more enostransko spreminjati pogodbenih pogojev pogodbe o zaposlitvi (to je bistvena sestavina pogodbe), kar pomeni, da delodajalec ne more delavcu spreminjati pogojev dela in mu iz tega naslova nalagati dodatne obveznosti brez predhodne soglasne spremembe pogodbe o zaposlitvi z delavcem.
V našem primeru je stranka pred sodiščem navajala, da je delodajalec v pogodbenem razmerju z delavcem zahteval nov pogoj kovidnega režima – PCT pogoj in nošenje mask - v odnosu do delavcev. Brez zakonske podlage. S tem, ko je to zahteval (bodisi s spremembo splošnih aktov bodisi le z golo zahtevo in morebitnim sklicevanjem, da je država sprejela odloke, ki to zahtevajo), je enostransko in brez soglasja tožeče stranke, delavca, določil nove pogoje dela.
Pri presoji zadeve je kot relevantno materialno pravo vsekakor pomembna pogodba o zaposlitvi tožeče stranke, ki izkazovanja pogoja PCT in nošenja mask ne zahteva. To je seveda razumljivo, saj zdrav delavec ne predstavlja zdravstvene nevarnosti in grožnje drugim ljudem, znanstvena dognanja take zahteve ne legitimirajo, delodajalec pa za tak poseg v več ustavnih in zakonitih pravic delavca nima nikakršne zakonske podlage. Delodajalec je pogoj PCT in nošenje mask sprejel naknadno, po podpisu pogodbe o zaposlitvi. Načelo avtonomije pogodbenih strank ter pravilo o minimalnih zakonskih pravicah in obveznostih določata, da pogodbenih pogojev (pogojev dela) ni mogoče spreminjati brez sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, ker so pogoji iz 22. člena ZDR-1, po tretji alineji prvega odst. 31. člena ZDR-1, bistvena sestavina pogodbe o zaposlitvi.
Vrhovno sodišče RS je vprašanje o spremenjenih pogodbenih pogojih že presojalo in tudi materialnopravno pojasnilo, da delodajalec zaradi varstva delavca kot šibkejše stranke ne more enostransko spreminjati pogodbenega razmerja s spremembo pogodbenih pogojev brez sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi (sklep VIII Ips 297/2015, sodba VIII Ips 318/2016, sodba VIII Ips 477/2006, sodba VIII Ips 218/2011).
Tako ima delodajalec v primeru, da se spreminjajo pogoji dela, po zakonu na voljo dva instituta:
- ali poizkusi ob spremembi pogojev dela (pogoj PCT/nošenje mask) z delavcem doseči pisni sporazum o spremembi pogodbe o zaposlitvi, skladno z drugim odst. 49. člena, v zvezi s tretjo alinejo prvega odst. 31. člena in 22. člena ZDR-1 ter pod novimi pogoji podpisati novo pogodbo;
- ali izpeljati postopek odpovedi iz poslovnega razloga, zaradi sprememb na strani delodajalca (novih pogojev dela s PCT/nošenjem mask) in delavcu ponuditi v podpis novo pogodbo o zaposlitvi, pod spremenjenimi pogoji, po prvi alineji prvega odst. 89. člena, v zvezi z 91. členom ZDR-1.
Za spremembo pogodbenih pogojev seveda ni bistveno, zakaj delodajalec pogodbene pogoje spreminja (ali zato, ker to zahteva država v odnosu do delodajalca, ali pa zato, ker to počne iz poslovnih razlogov); bistveno je, da delodajalec to p r e d l a g a po 49. členu ZDR-1, ali 91. členu ZDR-1. Nikakor pa delodajalec pogojev dela, ki zadevajo prihod na delo, ne more spreminjati enostransko.
Še več. Glede prostega dostopa delavca v poslovne prostore ima delodajalec še dodatno zakonsko obveznost. Delodajalec mora delavcu omogočiti prost vstop v poslovne prostore brez pogojevanja, razen, če se drugače dogovori z delavcem; torej gre za jasno zakonsko obveznost delodajalca, da mora priti do soglasja volj, če delodajalec zahteva pogoj PCT in nošenje obraznih mask. Delodajalec krši tako zakonsko kot tudi pogodbeno obveznost v odnosu do delavca, če pogojuje prihod v poslovne prostore z zahtevo po izkazovanju pogoja PCT in nošenja obraznih mask brez soglasja delavca, oziroma podpisa nove pogodbe o zaposlitvi.
Delodajalec ne more z golo zahtevo, ali s sprejemom splošnega akta, določiti pogoja PCT in nošenje obraznih mask kot pogoj za vstop v poslovne prostore brez izrecnega pisnega soglasja delavca, ker zakon v drugem odst. 43. člena ZDR 1 določa še posebno zakonsko obveznost, ki jo ima delodajalec do delavca in zadeva prost dostop do delovnega mesta in poslovnih prostorov »Če ni drugače dogovorjeno, mora delodajalec delavcu zagotoviti vsa potrebna sredstva in delovni material, da lahko nemoteno izpolnjuje svoje obveznosti, in mu omogočiti prost dostop do poslovnih prostorov. » Dikcija »če ni drugače dogovorjeno« zahteva za spremembo te določbe pisni dogovor med delavcem in delodajalcem in ni dovolj gola enostranska zahteva delodajalca, ali enostranski sprejem splošnega akta s strani delodajalca.
Zato je pravno pomembno predhodno vprašanje, ali je delodajalec ob spremembi pogojev dela (uvedba pogoja PCT in nošenje obraznih mask) ravnal zakonito in po postopku, kot ga določa ZDR-1 v drugem odst. 49. člena, v zvezi s tretjo alinejo prvega odst. 31. člena ZDR-1 in 22. člena ZDR-1 ter glede na drugi odst. 43. člena ZDR-1. Treba je ugotoviti, da delodajalec, ki enostransko in brez soglasja delavca sprejme kot pogoj za delo izkazovanje PCT in/ali nošenje obraznih mask, ravna nezakonito. Če delodajalec pri tem še uvede povračilne ukrepe zoper delavca (izrek opozorila, uvedba postopka odpovedi, izrek odpovedi), ker delavec zahtevo delodajalca po izkazovanju PCT in nošenju obraznih mask odklanja, je takšen povračilni ukrep delodajalca nesorazmeren in zato nezakonit ter mora voditi v odškodninsko ter drugo odgovornost delodajalca.
Prvi odst. 6. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov določa, da je zdravstveno stanje občutljiv osebni podatek, ki se po prvi točki prvega odst. 13. člena istega zakona lahko zbira samo, če ima delodajalec izrecno pisno soglasje delavca in tudi izrecno določeno zakonsko podlago. Te pa delodajalec nima. Te podatke lahko zbirajo po zakonu samo zdravstvene ustanove, ne pa delodajalci.
In tako dalje.
Tega ne izpodbije niti zadnja kovidna odločba Ustavnega sodišča RS, št. U-I-180/21-34, z dne 14.4.2022. A ker gre pri njej za preplet več teoretičnih pravnih naukov, konceptov in pristopov k argumentaciji, sama po sebi pa pomeni levji skok od ustavnopravne prepričljivosti in znanstvenih dognanj, bi jo moral analizirati v posebnem članku. Morda.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
