Še naprej – ustavnosodni molk
Ob tem se ustavno sodišče ni odločilo kovidna in koronska vprašanja opredeliti, na primer, kot del »doktrine političnih vprašanj«, ali v ta namen izdelati novo, posebno doktrino. Izbiralo je, tako se močno zdi, samo med dvema skrajnostma: ali ničesar ne verjame soodločevalski slovenski medicini, ali pa ji verjame vse. Izbralo je, tako se močno zdi, drugo alternativo – da ji verjame vse. Zaenkrat. Ob tem se še ni odločilo odločiti o pobudah za presojo ustavnosti in zakonitosti kovidnih odlokov in ukrepov, ki so najobsežnejše, večkrat dopolnjene in vsebujejo veliko število dokaznih virov. Ni se še odločilo odločiti niti o vlogah, ki terjajo takojšnjo odločitev; na primer o vprašanju ustavnosti in zakonitosti PCT pravila kot pogoja za udeležbo na sodnih obravnavah. In ni se še odločilo odločiti o ustavnosti in zakonitosti podzakonskih zahtev po nošenju mask, izpolnjevanju PCT pogoja, testiranju, zakonskih določbah o cepljenju, ustavnosti in zakonitosti kovidnega delovanja slovenskih mainstream medijev, ustavnosti in zakonitosti ministrovanja na Ministrstvu za notranje zadeve, brezbrižni ravnodušnosti oblasti in stroke do bistvenega, ključnega, medicinsko odločilnega vprašanja »zraka« v zaprtih prostorih, pa o zahtevi po samotestiranju ljudi, kovidnih zahtevah do učiteljev in staršev, itd.
Vse to je teoretično, doktrinarno in konceptualno zelo neprepričljivo in presunljivo zmedeno.
Znano je, da je največjim pravniškim formalistom, prečrkarjencem (beseda je izpeljava moje besede »prečrkarjenje«, ki je bila kot domislica zapisana v eno od predhodnih kolumn), pa zakonističnim in golo legalističnim predstavnikom pravne znanosti najbližje pravna teorija Hansa Kelsna. Znano je tudi (pravnicam in pravnikom – ker jim mora biti znano), da je bilo dolgoletno in vehementno sklicevanje na Kelsnovo pravno teorijo pri utemeljevanju legitimnosti in razsežnosti ustavnosodnega odločanja (pravotvorja) ena od večjih in dolgoletnih zmot poučevanja prava v Sloveniji. A Kelsnova teorija prava ostaja več kot le zanimiv doprinos k pravni znanosti.
Ad Kelsen
Posebej zanimivo je Kelsnovo razmišljanje o »interpretaciji«. Pripisoval ji je »akt priznanja« in »akt volje«. Razpravljal je, da ni mogoče najti nobenega kriterija, ki bi določal, kateri izmed možnih načinov aplikacije pravne norme je najprimernejši. Po njegovem mnenju tudi ne obstaja nobena metoda interpretacije norm, ki bi v primeru, da je normo mogoče interpretirati na več načinov, vodila do »pravilnega« razumevanja in pravilne aplikacije norme. Konflikt med »voljo« in njenim »izražanjem« po Kelsnovem mnenju ostaja nepomirljiv. Vsaka interpretacija vodi do možnega rezultata, ne pa tudi do edinega pravilnega rezultata. Zavračal je obstoj kriterija, ki bi odločal o tem, katero metodo interpretacije (na primer analogijo ali argumentum a contrario) uporabiti v konkretnem primeru. Podobno tudi uporaba metode iskanja ravnovesja med nasprotujočimi si interesi ne omogoča rešitve problema, ampak sama predstavlja problem, saj ne ponuja objektivnega standarda za medsebojno primerjavo konfliktnih interesov. Tega standarda po njegovem mnenju ni mogoče izluščiti ne iz norme ne iz zakona in ne iz pravnega reda kot celote. Zanj se »nujnost« interpretacije pojavlja prav zato, ker norma – ali sistem norm –, ki naj se uporabi, pušča odprte različne možnosti, kar dejansko pomeni, da niti norma niti sistem norm ne ponujata odločitve o tem, kateri izmed vključenih interesov ima večjo vrednost. Odločitev o tem je prepuščena bodočemu aktu ustvarjanja norme. A ta akt je lahko sodna odločitev.
Ta problem je Kelsen povezal s tradicionalno teorijo interpretacije: v primeru, ko predpisani pravni akt ostaja nedoločen, aplikativna višja norma pa tega problema ne razrešuje, je mogoče ta pravni akt določiti s pomočjo »spoznanja« obstoječega prava. A pojavi se problem kontradikcije ob sleherni predpostavki, da sploh lahko obstaja nekaj takšnega, kot je interpretacija. Če bi namreč obstajalo nekaj takega, kot je interpretacija norme, potem vprašanje, katera je prava izbira med več možnostmi, ki jih daje na voljo normativni okvir, ne bi bilo več vprašanje spoznanja, ki ga določa pozitivno pravo. Ali drugače, to ne bi bilo več vprašanje pravne teorije, ampak pravne politike. Menil je, da je »naloga sprejeti pravilno sodno odločitev ali pravilno upravno odločitev na temelju zakona v bistvu ista naloga kot ustvariti pravilen zakon v ustavnih okvirih. Tako kot ni mogoče oblikovati pravilnega zakona na temelju ustave s pomočjo interpretacije, tako tudi ni mogoče s pomočjo interpretacije sprejeti pravilne sodne odločbe na temelju zakona.« Med tema dvema stopnjama je videl le kvantitativno, ne pa tudi kakovostne razlike, pri čemer je izhajal iz teze, da je zakonodajalec pri sprejemanju odločitve veliko manj omejen kot sodnik. A tudi sodnik naj bi pravo ustvarjal razmeroma neodvisno, zato individualna sodniška odločitev predstavlja funkcijo »volje« v procesu aplikacije zakona, če je le okvir splošne norme določen.
Tudi teoretični komentarji v zvezi z aplikacijami zakona so zanj v celoti politični, ker zakonodajalcu ponujajo v razmislek različne sugestije in želijo vplivati na odločanje sodišč. Kelsen je poudaril, da poseg »zunaj« postane »delovanje znotraj«. Dopuščal je možnost, da je tudi pri aplikaciji zakona prostor za kognitivno delovanje, ki je onkraj ugotavljanja okvira, v katerem naj se aplikacija zakona izvrši. Vendar pa zanj to ni spoznanje pozitivnega prava, ampak spoznanje drugih norm, ki lahko na ta način vstopijo v proces ustvarjanja prava. Gre za norme morale in pravičnosti, za vrednostne sodbe, v smislu »blaginja ljudi«, »javni interes«, »razvoj«, obče dobro ipd. Z vidika pozitivnega prava po Kelsnovem mnenju ni mogoče govoriti o veljavnosti teh norm in tudi ne o tem, ali jih je mogoče identificirati. Zanj je vsa ta početja mogoče opredeliti le negativno, saj gre za opredelitve ali prepričanja, ki ne izvirajo iz pozitivnega prava kot takšnega. V razmerju s pozitivnim pravom so zato pravni akti osvobojeni omejitev pozitivnega prava, kar z drugimi besedami pomeni, da je pristojni organ upravičen, da odloči v skladu s temi kategorijami glede na njegovo lastno diskrecijo, razen če pozitivno pravo samó avtorizira določeno »metapravno normo«, kot je na primer morala, pa pravičnost ipd. Ta norma pa je s tem že transformirana v normo pozitivnega prava. Poseganje »zunaj« tako za Kelsna ni več del normativnega sistema ali pozitivnega prava. Z vidika pozitivnega prava in čiste teorije prava je relevantna samo končna odločitev, ki pa je del normativnega sistema. Napotilo pozitivnega prava na poseg »zunaj« je po drugi strani transformacija tistega, kar je »zunaj«, v »notranjost«, v normativni sistem, zato je to relevanten element tudi za čisto teorijo prava.
Kelsen je bil zato prepričan, da »pravne praznine« ne obstajajo. »Če je sodnik v primeru, da pravni red ne vsebuje nikakršne splošne norme, ki obtoženega zavezuje k vedenju, ki ga od njega zahteva tožilec, pooblaščen, da v danem sporu odloči kot zakonodajalec, sodnik ne zapolnjuje praznine dejansko veljavnega prava, ampak dejansko veljavnemu pravu dodaja posamično normo, ki ji ne ustreza nobena splošna norma. Pravo, ki dejansko velja, bi bilo uporabljeno za konkreten primer, če bi sodišče zavrnilo tožbo.«
Če sodišče deluje v povezavi s posamičnimi normami, ki se dodajo pravnemu redu, tudi kot »pozitivni« zakonodajalec, bi morda lahko sklepali, da glede na veljavni pravni red in splošne norme deluje le kot »negativni« zakonodajalec, ki (izločevalno) ugotavlja odstopanja od veljavnega pravnega reda splošnih norm. A problem nastane, ko sodnik splošne norme, ki jo je sprejel zakonodajalec, noče ali ne želi uporabiti zaradi njene očitne »nepravičnosti«. Sodnik se sooči s problemom vsebinske upravičenosti (legitimnosti) splošne norme. Problematičen postane tudi obseg sodnikovih pooblastil. Po Kelsnu bo v tem primeru sodnik najverjetneje ugotovil, da zakonodajalec ni uredil določenega vprašanja, hkrati pa je sodnika pooblastil, da sme in mora odločiti v primeru. To pomeni, da ga je pooblastil tudi za odločanje v »zakonodajnem« smislu – sprejeti odločitev z značajem norme kot generalizirane posamične odločitve. Po Kelsnu se zato zdi vselej logično mogoče, četudi je včasih neprijetno, obstoječi veljavni pravni red uporabiti za sprejem sodniške odločitve. Pravne praznine so zato zanj fikcija. Namen teorije o pravnih prazninah je zanj v tem, da bi zakonodajalec znatno omejil pooblastila sodnika, da deluje kot zakonodajalec, kar pomeni, da bi mu odvzel možnost za izdajo posamične norme s povratno (retroaktivno) močjo. Vzroki ali motivi za odločanje sodnika pri tem niso pomembni. Z vidika normativistične teorije je pomembna zgolj odločitev kot bodisi zavrnitev določenega zahtevka ali kot odločitev »v povezavi« (in to lahko pomeni tudi »v nasprotju«) s splošno normo zakonodajalca.
Sodniška odločitev torej lahko ustvari tudi »tipično« splošno normo. To se zgodi v primeru precedensa, ki ne velja le za posamični primer, ampak tudi za druge primere. Po Kelsnu je to mogoče le, če sodniška odločitev, ki je generalizacija posamične norme, ne predstavlja uporabe predhodno obstoječe materialnopravne norme, temveč le formalnopravno normo. Kelsen poudarja, da je treba ta način ustvarjanja prava jasno razlikovati od ustvarjanja prava s pomočjo stalne sodne prakse, v smislu običaja. Če, po drugi strani, sodniška odločitev predstavlja uporabo materialnopravne norme, gre na to odločitev gledati kot na razlago predhodno dane materialnopravne norme prek posamične sodniške odločitve. V tem smislu lahko postane sleherno oblastno odločanje vsaj neke vrste zakonodaja.
Sodišče, je pisal Kelsen, vselej uporablja predhodno pravo, četudi morda samo formalno pravo. Sodišče lahko uporablja tiste ali samo tiste splošne norme, ki določajo njegov lasten obstoj in postopek. Ker so sodniki organi države, imajo toliko oblasti, kolikor jim jo omogoča organizacija države. In ker je učinkovitost pravnega reda pogoj veljavnosti njegovih norm, tudi ne more biti razlike med »pravim« in »pravnim vodenjem države.« Zato pristojnosti in delovanje sodišča predstavljajo elemente celovitosti pravnega reda.
Z vidika sodnega nadzora negativnozakonodajnega značaja pa problem »pravotvorja« vendarle postane bolj zapleten. Kelsen poudari, da mora vselej obstajati sodišče poslednje instance, ker morajo biti višje in nižje norme usklajene in ker mora obstajati zagotovilo (načelo) res iudicata. In samo sodišče poslednje instance lahko na dokončen in avtentičen način razlaga splošne norme. Vse dokler odločitev sodišča velja kot odločitev sodišča, kot takšna ne nasprotuje »pravu«. Na vprašanje, ali obstaja splošna norma, ki naj jo sodišče uporabi, in na vprašanje vsebine te norme lahko odgovori samo to sodišče poslednje instance.
Problem ustavnosodnega nadzora ima v tem oziru posebno normativno logiko.
Edini pogoj veljavnosti zakona je po Kelsnu ta, da je zakon ustvarjen na način, ki ga določa ustava. Kelsen ob tem postavi tezo, da lahko zakonodajalec de facto sprejme tako zakon, ki je postopkovno nastal v nasprotju s tistim, kar določa ustava, kot tudi zakon, katerega vsebina je v nasprotju s tistim, kar določa ustava. Zaradi tega Kelsen določbam ustave, ki zadevajo zakonodajo, pripiše alternativni značaj. V nasprotnem primeru namreč zakon ne bi mogel biti »veljaven«, ko in ker ga je sprejel zakonodajalec, ki je za to pristojen organ. Takšen neustaven zakon pa ni neveljaven ab initio, ampak je le zrušljiv s strani ustavnega sodišča, ki odloča o ustavnosti zakonov, ker zakonodajalec ne more in ne sme odločati o ustavnosti lastnih zakonov. Pravna norma torej vselej velja in ne more biti neveljavna, lahko pa je naknadno, četudi retroaktivno, razveljavljena. Če že obstajajo primeri, zaradi katerih ne more biti prav vsaka norma pravna norma, in primeri, pri katerih ni potreben nikakršen pravni postopek, da bi se norme razveljavile, se ti primeri in te norme po Kelsnu nahajajo izven pravnega sistema. Lahko pa pravni sistem sam določi, kdaj določena norma ne velja že ab initio. Če je nekaj razveljavljeno retroaktivno, torej odpravljeno, mora po Kelsnu pač najprej kot veljavno obstajati tisto, kar je kasneje odpravljeno.
Sprašujem se, že mesece, pravzaprav dobro leto dni: kaj točno – teoretično, doktrinarno in konceptualno - je »v glavah in prsih« (besedna zveza, ki sem jo že uporabil, nikakor ni mišljena žaljivo) sodnic in sodnikov ustavnega sodišča, ko odločajo o kovidnih in koronskih pravnih aktih?
(Po knjigi Andraž Teršek: Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo. Annales, Koper, 2015.)
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
