O odločitvi večine (5:4)
Sem pa pričakoval prav tako večinsko odločitev US. Tudi, kdo bo »jeziček na tehtnici«. Zame pač pri odločanju US skoraj ni presenečenj. Predvsem ne velikih. Dovolj sodnic in sodnikov zelo dobro poznam, v smislu načina, kako razmišljajo in značajev. Pa tudi, ker me veliko ljudi rado obvešča o zanimivostih, pa četudi sporočila potujejo preko več sporočevalcev in posrednikov. Niso vselej popolna, so pa večinoma točna.
Odločitev je usodna in zgodovinska, zato bo njen komentar daljši.
Na splošno se obrazložitev odločitve večine sodnic in sodnikov US bere kot poročilo o uradnih stališčih Vlade RS, ali kot povzetek teh stališč. Kar je več kot le neposrečeno. Iz obrazložitve zeva trud, da bi imela obrazložitev videz prepričljivosti in dobre premišljenosti, ustavnopravne pretehtanosti. A ji tega cilja ne uspe uresničiti – vsaj kar zadeva mene kot pozornega bralca tega besedila. Ji pa uspe, obrazložitvi, nekaj drugega, četudi lahko samo špekuliram, če je bilo to storjeno premišljeno in z osredotočeno pazljivostjo: izogne se opredelitvi do vseh (!) najbolj spornih vprašanj, ki na več mestih tvorijo odločilna presečišča med ustavnopravnimi, dnevno-političnimi in zdravstvenimi vidiki primera. A prav ta presečišča so bistvo obravnavane zadeve. Ob neposredno in izrecno naslovljenih vprašanjih namreč prav ta stičišča vključujejo tudi posredna in vzporedna vprašanja - pravna, zdravstvena in politična -, ki z osrednjimi vprašanji o obstoju legitimnega cilja za omejitev določenih ustavnih pravic in svoboščin, o sorazmernosti omejitev v ožjem in širšem smislu glede na legitimni cilj, pa o uporabi testa sorazmernosti in o primernosti uporabljenih sredstev za dosego legitimnega cilja, posebej pa o izkazanem obstoju »nujnosti« ukrepov vlade tvorijo nerazdružljivo celoto. Rdeča nit pa je, kot vselej, izražena z implicitnim vprašanjem »razumnosti« pri ustavnopravni presoji, z vprašanjem vključenosti objektivnega, iskrenega in lucidnega »razuma« pri mišljenju teh ukrepov, glede na vsa znana dejstva in okoliščine. Zlasti pa pri mišljenju »utemeljevalne prepričljivosti« in »strokovne prepričljivosti« argumentov Vlade RS. Navsezadnje to jasno, razumljivo in prepričljivo izhaja iz odklonilnih ločenih mnenj manjšine k odločitvi večine.
A najprej o obrazložitvi končne in zavezujoče odločitve večine na US.
Po branju 28. točke v obrazložitvi postane jasno, da bo v njej veliko pojmovnih in opisnih nihanj, predvsem pa zelo veliko golega povzemanja uradnih stališč Vlade RS in premalo ustavnopravnega argumentiranja. Branje sem končal s takšnim vtisom, močnim. Neodločenost večine pri uporabi besed »epidemija« in »pandemija« je samo moteča. Ni pa nepomembna. Kot ni nepomemben stavek v obrazložitvi, ki bralcu sporoča, da »pandemija še vedno traja«, četudi je bila uradno preklicana. Ker se je označevala z besedo »vojna proti virusu« in ker oblasti rade zmagujejo v »vojnah«, jo je simbolično pospremil vojaški prizor: prelet vojaških letal čez prestolnico.
Večina hitro in suhoparno odpravi s problemom »retroaktivnosti«, ki je nastal, ker je ZNB pristojnost za odločanje o obstoju epidemije, opredelitvi ogroženih območij v državi in določanje ukrepov poveril ministru za zdravje in njegovemu predhodnemu, tudi logično nujnemu posvetovanju z NIJZ in slovensko medicinsko stroko/skupnostjo, o ukrepih pa je odločila Vlada RS. Ta je naknadno spremenila vsebino zadevnih določb ZNB, tako, da je zmanjšala pristojnosti ministra in uvedla velike pristojnosti Vlade RS. To je že bolj moteče. Poenostavljeno povedano, US se zadovolji z dejstvom, da so sedaj določbe ZNB in njihova vsebina takšne, kot so, vmesno točko, na kateri je prišlo do sprememb teh določb in njihove vsebine, pa tako rekoč z enim stavkom odpravi kot vprašanje, ki ni dovolj ustavno pomembno, oziroma ne predstavlja ustavnopravni problem. Za večino. Zelo neprepričljivo.
Ta problem, ki je problem, je ustavno pomemben prav zato, ker je Vlada ta del vsebine ZNB naknadno spremenila. Če ga ne bi spremenila in bi vsebina ZNB ostala nespremenjena, bi bil – vsaj po mojem prepričanju – problem manjši. S spremembo določbe v ZNB, ki naslavlja možnost razglasitve epidemije in opredelitve ogroženih območij, ob tem pa določitev posebnih zdravstvenih ukrepov poverja Vladi RS, je Vlada naknadno poskrbela za pravno podlago svojih ravnanj, ki je prej ni bilo, oziroma je bila drugačna – ker je neposredno zadevala ministra in – z logično vsebinsko in institucionalno nujnostjo – NIJZ kot osrednjih odločevalskih akterjev, ne Vlado.
Na tem mestu sem pričakoval, da bo sledila argumentacija, ki bo zadevala vsebinsko kakovost in ustavno neoporečnost določb ZNB. A večina se je odločila, da ji ni treba ne problematizirati ne zagovarjati ustavno neoporečnost samega ZNB, ker lahko brez tega odloča o ustavnosti in zakonitosti podzakonskih pravnih aktov. Še bolj neposrečeno in ne več samo moteče.
Zadnji stavek v 34. točki je najbrž pomemben, a je preveč nerazumljiv, da bi ga lahko prepričljivo komentiral. US se osredotoči na prvi odstavek 8. člena in na prvi odstavek 39. člena ZNB. Iz Ustave pa kot problemsko središče izpostavi prvi odstavek 32. člena. Med stavke, kjer se ves čas menjavata besedi »epidemija« in »pandemija«, ki se pojavita tudi skupaj, kot »epidemija oziroma pandemija«, največkrat pa je uporabljen opis »epidemija, razglašena na celotnem območju države«, se nenadoma vrine posebno sosledje besed o »medsebojnih etičnih dolžnostih državljanov«. Ta stavek, ki vpelje pojem in koncept »etike« v odločbo US, napoveduje osrednji del argumentacije, s katero večina pritrdi legitimnosti cilja, ki ga je z ukrepi zasledovala Vlada RS. Nad-neposrečeno. Je pa vprašanje »etike« zelo pomembno v tej zadevi. A iz drugega razloga. O tem v sklepnem delu članka.
Potem sledi vsebina, kjer večina izpostavi obstoj »hude nalezljive bolezni«, še bolj povzema uradna stališča Vlade RS in njenega piar. S sklicevanjem izključno na uradna stališča Vlade RS, predstavljena na tiskovnih konferencah in objavljenih na spletišču Vlade RS večina zaključi, da so bili vsi ukrepi »strokovno utemeljeni«. Ugotovitvi o njihovi »strokovni utemeljenosti« večina nameni status splošnega mnenja zdravniške stroke, oziroma slovenske, evropske in svetovne medicinske skupnosti. Četudi svojo argumentacijo ves čas niza okrog imena predstavnice strokovne skupine Vlade RS, ki se v obrazložitvi pojavi le malo manjkrat, kot beseda Ustava. Četudi ta oseba uradno nima naziva tiskovne predstavnice vlade, ker ima ta uradni naziv druga oseba moškega spola, ki je uradni tiskovni predstavnik vlade, ta oseba dejansko ves čas nastopa javno kot tiskovna so-predstavnica Vlade RS. Hkrati pa, in to je zelo pomembno, kot oseba, ki govori v imenu vse slovenske, tudi evropske zdravstvene skupnosti, s tem pa v imenu obeh univerzitetnih kliničnih centrov, NIJZ, vseh drugih zdravstvenih ustanov in inštitutov in vseh slovenskih zdravnikov. Ali vsaj več kot le kvalificirane večine. Zatorej tudi v imenu domnevno soglasnih slovenskih imunologov. Nastopa, kot da javnosti le posreduje sporočila, ki so zadeva »soglasja«, ali pa vsaj »konsenza« v medicinski znanosti in stroki. Iz tega večina izpelje sklep, da je izkazana »nujnost« ukrepov: vseh in prav takšnih, kot so veljali med pandemijo.
Prevzemal me je nemir. Obrazložitev odločitve večine je načenjala moje ustavniško potrpljenje. Potreboval sem odmor pred nadaljevanjem osredotočenega branja.
Po odmoru sem nadaljeval pri 47. točki obrazložitve. Hitro sem dognal, da je bil odmor prekratek, psihološka priprava na nadaljevanje branja pa da je bila premila. V tej točki in v naslednjih točkah obrazložitve se večina opredeljuje do t.im. »stikov med ljudmi.« Neposredne, fizične stike med ljudmi opredeli kot dokazano, utemeljeno in neposredno grozečo nevarnost za razširjanje »hude nalezljive bolezni«. Ob tem pa niti z enim samim stavkom ne razlikuje med »stiki med ljudmi« in »svobodo gibanja ljudi brez stikov z drugimi ljudmi«, svobodo gibanja prav zaradi umikanja od ljudi, odmika od možnosti neposrednih stikov z drugimi ljudmi. Npr. v naravo. Problem »stikov«, fizičnih stikov, bližine med eno in drugo osebo, ki je tako majhna, da se »virus« lahko preseli z ene osebe na drugo, ali pri drugi osebi odloži svoje potomce, večina avtomatično izenači z vprašanjem »svobode gibanja«. Niti z enim samim stavkom ne naslovi bistvene razlike med zadevo »stikov« in zadevo »gibanja« - stran od stikov, v gozd, v naravo, v samoto …
Vzel sem si še en odmor. Daljši. S psihološko pripravo na nadaljevanje.
V 49. točki večina zapiše, da pri tej zadevi »ne sme biti špekulacij«. Torej pri vprašanjih nevarnosti, resnosti nevarnosti, neposrednosti nevarnosti, strokovni utemeljenosti in plemenitih ciljih oblasti. To pa stori tako, da »nevarnost špekulacij« odpravi s sklicevanjem le, zgolj, samo na uradna stališča Vlade RS in pojasnila vodje strokovne skupine, ki de facto nastopa kot tiskovna so-predstavnica Vlade RS. Takšno sklepanje se večini zdi »razumno.«
V 50. točki večina, ki se ne more odločiti, ali gre za epidemijo, pandemijo, ali epidemijo na celotnem območju države, se je pa že pred tem odločila, da pandemija še vedno traja, uporabi besedno zvezo »epidemija oziroma pandemija.« Za večino sta to sopomenki. V tej točki uporabi argument »izkušnje drugih držav«. Te »druge države« pa SO Italija. Pika. Točka se konča z ugotovitvijo, da je Vlada RS za ukrepe utemeljila »transparentne razloge«.
Potreboval sem tretji odmor.
V 51. točki večina ponovno uporabi besedno sosledje epidemija v celotni Sloveniji. Potem nenadoma sledi stavek, ki omenja območja z višjim številom okužb in s tem višje tveganje prenosa hude nalezljive bolezni. A teh besednih sosledij večina ne aplicira ne na določbe ZNB, ne na vsebino Odloka, ne na vsebino in domet restriktivnih ukrepov, ne na razlagalni domet ustavne pravice do svobode gibanja in splošne svobode - ravnanja. Tudi ne na razlagalni domet pravice do zdravja in zdravega življenjskega okolja. Drugače povedano, te besede večina samo uporabi, ne da bi jasno in konkretno pojasnila, zakaj jih je uporabila, zakaj jih je uporabila prav v tej točki in kaj točno je želela z uporabo teh besed povedati. Sledi sklep: ukrepi so bili »primerni«.
V 52. točki večina ugotovi, da so bili ukrepi tudi »nujni.« V 54. točki ugotovi, da so bili »nujni«, da bi se preprečilo dejanske stike med ljudmi, brez utemeljitve, kako so lahko »dejanski stiki med ljudmi« sopomenka »svobodi gibanja«, ki sledi smotru oditi stran od ljudi. Zato večina tudi ne pojasni, zakaj je preskakovanje virusa z ene osebe na drugo težje, če so vsi ljudje iz določene občine hkrati na javnih površinah te občine in lažje, če vsi ljudje iz iste občine niso hkrati v isti občini, ko niso doma, oziroma so zunaj. O tem večina sploh ne spregovori. Zato v 55. točki sklene, da je »teža posega« v ustavne pravice »sorazmerna« s »ciljem« in »koristjo« ukrepov.
Sledi še nadstandardni stavek: »V primerih izjem ni bilo posega v svobodo gibanja.« Stavek sem prebral petkrat. Potem sledi stavek, v katerega se ponovno prikrade koncept »etike«: težo posegov blaži pomen etičnih dolžnosti, ki jih imamo drug do drugega. Večkrat sem ga prebral. Ne vem, če sem ga razumel. A kot je zapisan naj bi pomenil, da je etična dolžnost vsakega posameznika, ki jo ima do drugih ljudi, da v izrednih razmerah ne zapušča svoje občine in se giblje samo po javnih površinah svoje občine, kjer se gibljejo tudi drugi prebivalci iste občine, oziroma vsi prebivalci te občine, ker bi umik v drugo občino in stran od ljudi, ki živijo v isti občini, pomenil kršitev etičnih dolžnosti do drugih ljudi iz lastne občine in iz drugih občin, četudi ljudi iz drugih občin, od katerih pa ni nobena uradno opredeljena kot posebej nevarno območje, ne bi srečal in četudi občina, iz katere prihaja, nima statusa posebej ogrožene občine, ker je epidemično ogroženo celotno območje države, kar pomeni, da gre za pandemijo, ki je sopomenka epidemije, to pa pomeni, da gre hkrati za epidemijo in pandemijo, ki pomeni epidemijo na celotnem ozemlju, ne da bi bila predhodno posamezna območja opredeljena kot posebej ogrožena, do tega pa ne bo prišlo, če se bodo vsi prebivalci iste občine gibali samo v mejah svoje občine. Tako nekako.
Potem večina ugotovi, da gre za »neznano epidemijo« in da bi bili lahko glede na razmere v Italiji ukrepi še strožji. In ker niso bili še strožji, so bili razumni.
V 58. točki večina ponovi, da so »okužena območja raztresena po vsej državi.« Zato je primerno, sorazmerno in razumno, hkrati pa nujno, da se prepove gibanje izven meja občine. V 61. točki večina sklene, da so bili ukrepi »jasni«, ker sta jasna njihova vsebina in namen. Sprotne razlage ukrepov na spletni strani MNZ pa opredeli kot »dobrodošle«, ker so bile namenjene »pretežno pravniško nevešči javnosti«. Uf.
Potem sledi »ugotovitev« večine, da ukrepi niso temeljili le na uradnih stališčih Vlade RS in piar predstavitvah, ampak so imeli »širši kontekst.« Kaj je ta širši kontekst, tega večina ne pove.
V 62. in 63. točki sledi končni sklep večine. Vrh argumentacije. Glede na drugi odstavek 15. člena Ustave so bili ukrepi ne le »sorazmerni«, ampak … takšne ukrepe lahko Vlada RS sprejema »tudi v običajnih razmerah.« Ponovim: takšne ukrepe lahko Vlada RS sprejema tudi v običajnih razmerah. Zato, ker ji za takšne ukrepe, ki posegajo (samo) v svobodo gibanja seveda ni treba razglasiti »izrednih razmer« po Ustavi, hkrati pa 32. člen Ustave ni podvržen izjemam iz 16. člena Ustave.
Duh je nepovratno ušel iz steklenice.
Obrazložitev sklene ugotovitev večine, da ji pri tej presoji ni bilo treba ocenjevati zakonsko podlago za ukrepe, torej ustavnost ZNB.
Odklonilna ločena mnenja (4:5)
Pritrdilna ločena mnenja puščam ob strani. Predvsem zaradi prizanesljivosti. Eno od teh mnenj, kot običajno, izstopa s skromnostjo, ali bolje, že preproščino argumentov in odsotnostjo česarkoli ustavnopravno oprijemljivega, ali vsaj delno prepričljivega, četudi je spisano na več straneh.
Sodnik dr. Accetto je v razumljivem in prepričljivem odklonilnem ločenem mnenju, spisanem zelo prizanesljivo in vljudno, poudaril, da sta tako Vlada RS kot večina popolnoma pozabili na vsa druga vprašanja glede »zdravja javnosti«, predvsem pa na škodljiv vpliv takšnih ukrepov na splošno zdravje celotne javnosti. Sodnik izpostavi bistvo, da ukrepi Vlade RS nikakor niso bili »strokovno utemeljeni« in jih ni ne predlagala, ne potrdila niti medicinska skupnost (stroka) niti NIJZ. Posebej izpostavi problematiko nevarnosti te odločitve, ki Vladi in javnosti sporoča, da je v izjemnih okoliščinah, ko je treba delovati hitro, potemtakem vladi tako rekoč vse dopustno. Poudari, da NIJZ ni »cilj«, ampak »sredstvo« vladne politike. In sklene, da je večina pozabila na presojo in razlikovanje »oblik omejitev gibanja«.
Sodnica dr. Mežnar v odklonilnem ločenem mnenju takoj preide na zelo pomembno vprašanje: US bi moralo presojati tudi zakonsko podlago, torej določbe ZNB in ne le ukrepe, uveljavljene z odloki. Opozori, da odločitev večine pritrjuje stališču, da zakon daje Vladi RS »le pooblastilo« za ravnanje, ne pa omejitev njenih ravnanj. Opozori, da je v slovenskem ustavnem redu zakonodajalec tisti, ki določa pravice, dolžnosti in njihove omejitve, ki se urejajo z zakoni, ne Vlada RS, ki bi jih urejala s podzakonskimi akti. Zdravorazumsko sklene, da ti, presojani, točno določeni ukrepi dejansko »niso prispevali k omejitvi stikov,« ker za to tudi niso bili potrebni. Oceni, da Vlada nikakor ni utemeljila »nujnosti ukrepov«. Spomni na odločitev Ustavnega sodišča Avstrije, da sme izvršilna oblast urejati podzakonska vprašanja samo v mejah zakona in določati tako restriktivne ukrepe le na določenih in posebej ogroženih območjih. Večini očita »strahopetnost«, ukrepom vlade pa »strokovno neutemeljenost.«
Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Čeferina pa odločitev večine dobesedno pribije na sramotilni steber. Pusti vtis, kot bi modri, poučeni in izkušeni učitelj okaral in kot nezadostno ocenil nedostojen izdelek mladoletnega učenca. Sodnik izpostavi, da odločitev večine pomeni »nevaren precedens«. Z besedami zareže v bistvo, ko posvari, da prav ustavno sodišče ne bi smelo dopustiti, da bi vlada s sklicevanjem na izjemne okoliščine delovala izključno na temelju golega »zaupanja« vladi. Jedrnato pojasni, da je večina test sorazmernosti očitno uporabila na način, ki ji je omogočal potrditev vnaprej predvidenega rezultata. Poudarjeno izpostavi, da Vlada RS izpodbijanih ukrepov ni utemeljila ne kot primernih, ne kot sorazmernih, ne kot nujnih, pa tudi ne kot »strokovno utemeljenih.« Izpostavi dejstvo, ki ga že mesece izpostavlja misleča slovenska javnost, zapiše pa ga kot vprašanje: kdo je bil v tem primeru »stroka«? Tudi odgovori: stroka ni bila ne slovenska medicinska skupnost, ne NIJZ. Sodnik dr. Čeferin, sicer vljudno in umirjeno, a odločno in brez sprenevedanja, spomni na dejstvo hitrih političnih zamenjav na položaju direktorja NIJZ in ob tem ne pozabi omeniti, da je bil dr. Eržen zamenjan prav zato, ker je ukrepom vlade nasprotoval in javno pojasnil, da niso bili usklajeni z NIJZ. Medicinska stroka je ukrepom glede omejitve gibanja ali nasprotovali ali se do njih ni opredelila, nikakor pa z njimi ni soglašala, poudari sodnik. Zdravorazumsko zapiše, da je prepoved gibanja kvečjemu še povečala zdravstveno nevarnost. Zapiše logično in retorično vprašanje: če je virus prisoten povsod po Sloveniji, čemu potem prepoved prehajanja mej občine? Odločitvi večine očita »zavajanje« in odsotnost »dejstev«, ki bi utemeljila končno odločitev. Obregne se tudi ob ZNB in poudari, da gre za podnormiran zakon, ki vladi daje na voljo preveč manevrskega prostora, celo »protiustavno izvršilno klavzulo«.
Zaključek
Zadevna odločitev je nedvomno najpomembnejša odločitev Ustavnega sodišča v sedanji sestavi. Tudi več: razumem jo kot usodno odločitev. Za razliko od uvodoma omenjena ameriškega zveznega sodnika, ki je izvršilni oblasti stopil na prste, kot gre za zakonitost in ustavnost posegov v ustavne pravice in svoboščine s pravnimi ukrepi v posebnih družbenih okoliščinah, odločitev večine na US podarja izvršilni oblasti bianco menico za znatno omejevanje ustavnih pravic in svoboščin s podzakonskimi pravnimi akti, če se le Vlada sklicuje na »neposredno in grozečo zdravstveno nevarnost«, in to zgolj na temelju uradnih stališč vlade in njenih de facto tiskovnih predstavnikov, pa naj imajo dnevno-politični ali strokovni naziv.
Trdim, da je slovensko ljudstvo s to odločitvijo najvišje sodne instance za zaščito ustavnosti in zakonitosti v socialni ustavni demokraciji temeljskega modela izgubilo zaščito vrhovnega varuha ustavnega reda – pred dnevno strankarsko politiko. S poudarkom, da v tej zadevi ni šlo za težka ustavnopravna vprašanja, ali za problem različne razlage izmuzljivih ustavnopravnih konceptov in doktrin, niti za različne poglede na mejna ali kontroverzna ustavnopravna vprašanja. Bistvo zadeve je v razumnosti, pri zdravem razumu. Bistvo zadeve je v odločnosti, načelnosti, odsotnosti prestrašenosti, pokončni etični drži in osebni integriteti, ki mora določati funkcijo ustavnosodnih odločevalcev. Manjšina, ki je ob glasovanju izgubila je omenjeno ohranila. Manjšina, ki je ob glasovanju izgubila je pritrdila tistemu (velikemu, in zdi se, da vedno večjemu) delu misleče javnosti, ki si upa, zna in zmore prepoznati pasti zapeljevanja, manipulacij, sprenevedanj in populizma, kadar se ta pretvarja, da mu gre kategorično in izključno za obče dobro in za blagor ljudstva. Manjšina je pritrdila javnosti, ki stavi na razumnost, na moč argumenta, na dokaze, na širši kontekst, namesto na golo statistiko, ki poraja več vprašanj, kot ponuja odgovorov, pa na logiko in na prepričljivo dobrovernost in preverjeno odkritosrčnost.
Če bi opravljal funkcijo ustavnega sodnika, v tem primeru ne bi glasoval z večino.
Z mislijo na tisto slovensko javnost, ki dogajanje in stanje v državi občuti kot vse težje, vse bolj naporno in vse manj zdravo življenje iz dneva v dan in ki bo morebiti, ali dokaj verjetno, občutila še težje, še napornejše in še manj zdravo življenje iz dneva v dan, mi je žal: da sem v postopku kandidature za mesto ustavnega sodnika sicer predvidel šest nastavljenih pasti do 16.6.2020, jih pet uspešno preskočil, a da zadnji, šesti pasti in ukani nisem bil kos.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
