"A zakonodajalec bi bil v težki situaciji, ker bi imel večino ljudstva na eni strani in na drugi strani večino ustavnega sodišča, ki pa je tudi izjemno pomembna. Pravzaprav bi šlo za boj dveh večin" (minister, pristojen za izobraževanje in znanost, v oddaji Studio City, glede predlaganega referenduma o vprašanju, o katerem je že odločilo Ustavno sodišče).
Spoštovani minister,
ne, v sodobni ustavni demokraciji in v modelu temeljske ustavne demokracije (uveljavljenem v Sloveniji) ne gre za boj večin, ko v ospredje stopi vprašanje/problem ustavnosti katerekoli oblastne odločitve. Večinska volja ni ne kriterij, ne merilo, ne pogoj delovanja ustavne demokracije. In v tem konceptu družbene ureditve zakonodajalec, zavezan z vsebino ustavnega reda in podrejen tako ustavi, kot institucionalno najvišjemu varuhu ustavnosti, že po definiciji ni v »težki situaciji«, če se sooči z »večino ljudstva« na eni strani in »večino ustavnega sodišča« na drugi.
Prekrivanje pravnega reda z »voljo večine« sicer je cilj demokratične ureditve (Kelsen 1951, s. 297). Obča volja je res med pogoji legitimnosti političnega sistema in pravnega reda. A nikakor v smislu preštevanja glasov za in proti ob vsakokratnem družbenem problemu pravnega značaja. Bistvo je povsem drugje.
Pri ustavni demokraciji ne gre za diktaturo večine nad manjšino. Bilo bi nedemokratično, ne le protiustavno, če bi se iz sodelovanja pri določanju politik in pravnega reda izključila manjšina, četudi bi večina tako želela ali odločila. To bi bilo (kot je pisal že Kelsen) že samo po sebi celo v nasprotju z načelom večine, ki že po definiciji predpostavlja obstoj manjšine. »Volja skupnosti« (kot koncept, ne gola fraza) se ustvarja s pomočjo neprekinjenega javnega dialoga med vsakokratno večino in manjšino, torej s pomočjo svobodnega razpravljanja o razlogih za in proti (čemur je npr. Habermas posvetil večino svojega življenjskega dela). Demokracija brez javnega mnenja je bila za Kelsna protislovje. Javno mnenje pa lahko nastane samo tam, kjer je zagotovljena svoboda misli, govora, tiska in vere. Zato se demokracija ujema s političnim (ne pa nujno tudi z ekonomskim) liberalizmom (Kelsen 1951, s. 276). Zato so za avtonomijo in svobodo posameznika, posledično pa za ustavnost, pravnost in demokratičnost družbenega reda, vselej najnevarnejši prav omejevalni oblastni posegi v svobodo izražanja.
Nemogoče bi se bilo konstruktivno pogovarjati s komerkoli, ki bi trdil, da večina nikdar ne more delovati nepravno, ker vse, kar počne, v pravo in legalnost pretvarja samo zato, ker je pač večina (glej npr. Schmitt 1996, s. 64). Takšen »matematični funkcionalizem« končno lahko ukine samega sebe, če se strogo ne zavzema za »enake možnosti pri doseganju večine« (isti, s. 65). Zagotavljanje enakih možnosti v političnem procesu terja razumevanje, da so enake možnosti ponujene samo tistemu, ki bi jih omogočil tudi drugim. Zato zloraba 98 ljudi na račun dveh ni manjše zlo kot zloraba 51 ljudi na račun 49 ljudi. Zato razlikovanje višjih in nižjih zakonov ne temelji na kvorumu, ampak na volji ustave (Schmitt 1996, s. 74). Zato mora v ustavni demokraciji vsako glasovanje pripeljati do soglasja o legalno sprejeti in z ustavo skladni končni odločitvi, ne do problema večinskega preglasovanja. V tem smislu gre za politično »enodušnost«, brez katere se demokracija ne more ohraniti (o tem problemu je vešče pisal npr. Luhmann; postopki morajo biti strukturirani tako, da zagotovijo spoštovanje odločitev kljub dvomu v pravilnost argumentov). V demokraciji načeloma ne obstaja trajna delitev nacije na večino in manjšino, zato tudi ni trajno zavarovanih interesov. Če pa interesom dodamo interese v smislu pravic, se demokratično načelo modificira in dobimo drugo vrsto ustave, ki - tudi po Schmittu - ni več vrednostno nevtralna (Schmitt 1996, s. 74-75). Eno so torej vsakokratni interesi vsakokratnih ljudi, drugo pa so načela in vrednote, postavljene kot temelj normativne strukture in hierarhije, ki določajo politično filozofijo (in normativno etiko politike) za enakopravno zaščito in uresničevanje temeljnih pravic vseh - politično enakih subjektov.
Schmitt je lepo pojasnil (seveda ni bil edini), da popolna homogenost v družbeni praksi ne obstaja, saj državljani ne mislijo enoznačno. Družba je pluralistično razdeljena na množico heterogenih kompleksov, ki vodi do zbiranj istovrstnih večin. Nezaupanje v enostavno večino je logično. In ker je kvalificirana večina še nevarnejša od enostavne, samodejno pride do potrebe po še večjem varstvu določenih interesov in pravic. Zato so potrebna določena materialnopravna zagotovila. Na eni strani je treba - po Schmittu - zakonodajni proces zavarovati pred voljo vsakokratne večine, na drugi strani pa je treba omogočiti, da lahko v zakonodajni proces pridejo vse možne vsebine, vsa različna razmišljanja, vse težnje in vsi cilji. Ustava, ki je proceduralno gledano sprejemana s kvalificirano večino, ni vrednostno nevtralna in zato ni mišljena funkcionalistično. Izhaja iz predpostavke o obstoju določenih vrednot in vrednosti, ki jih določa prav ustava in ki so v tem pogledu »svete« (P. S.: ne gre spregledati Schmittove načelne kritike demokratičnega liberalizma, da je zatrjevanje njegove nevtralnosti samo protislovna fraza in da so javne vrednote, na katere se sklicuje ta liberalizem, lahko javne samo v nekem čudnem smislu, saj naj bi prav one delovale kot zavora za mnenja javnosti glede morale (Dyzenhaus 1997, s. 70). Na drugi strani pa je t.im. funkcionalistična respektivnost zaprtega tipa legalnosti, sicer v želji po nevtralnosti, izpostavila nevarnost ukinitve prav te »svetosti«. Pri ukinjanju te svetosti ne gre samo za vprašanje, ali je verjetno, da bi do tega prišlo, temveč za vprašanje, ali bi do tega smelo priti. Ustava je tako dvodelna: organizacijsko-funkcionalna in vrednostno artikulirana v smislu določenih pravic, svoboščin (tudi interesov) in načel. In prav garancije vsebinskega dela ustave zagotavljajo varstvo pred zlorabo legalne oblasti. Vrednostno nevtralna, funkcionalistična vsebina legalnosti kot taka omogoča, da ena politična opcija legalno prepove konkurenčno politično opcijo. A to bi pomenilo zlorabo legalne oblasti. Po drugi strani pa ustavna struktura z vsebinskimi elementi ustave onemogoča tako preprečevanje političnega delovanja v nasprotju z vsebinskimi temelji ustave kot tudi sprejemanje nesmiselnih in nepravičnih odločitev s strani kvalificirane večine, saj ta ne more sprejemati odločitev, ki presegajo njo samo in njeno respektivnost (Schmitt 1996, s. 82–83).
V tem procesu začnejo nastajati višje in nižje instance oblasti, ki sprejemajo višje in nižje norme. Od zakonodajalca do sodišč. Izpostavijo se tako imenovani čuvarji ustave. Proces spominja na značilnosti jurisdikcijske države, a se ne izoblikuje njen čisti tip (Schmitt 1996, s. 86–87). Kajti eno je postopek oblikovanja državne volje, drugo pa so temeljne pravice, ki zagotavljajo državljansko svobodo. Ingerenca ustavnosti je tako ingerenca v korist vsebinsko opredeljenih, posebnih interesov in objektov varstva, ob hkratnem ustavnem fiksiranju materialnega prava veljavno pridobljenih pravic posebnih skupin. Sam Schmitt ob tem poudari tudi načelo supraustavnosti (superlégalité constitutionellé), ko govori o tem, da mora organizacijska urejenost države služiti varstvu temeljnih pravic in svoboščin ter temeljnih načel družbenega reda. Te pravice in načela imajo nadlegalno veljavo in so nad sleherno organizacijsko-ustavnopravno ureditvijo, ki služi njihovemu varstvu. So tudi nad pisanimi ustavnimi zakoni in izključujejo njihovo ukinjanje z zakoni, ki menjajo ustavo. In odlično sklene: »Če ustava predvideva možnost ustavne revizije, s tem ne želi ponuditi legalne metode za ukinjanje lastne legalnosti, še manj legalnega sredstva za rušenje svoje legitimnosti« (Schmitt 1996, s. 88).
Schmitt je torej poudarjal, da se vsaka ustava vendarle opira na določena temeljna načela, ki imajo funkcijo nespremenljivosti ustavne ureditve. Četudi ustava zagotavlja možnosti njenega spreminjanja, to nikakor ne pomeni, da gre pri tem za ustavno ponujeno možnost ustavnega rušenja ustavne ureditve, ki jo ta ustava hkrati sama vzpostavlja. Ustavna sprememba zato ne sme legalizirati rušenja zakonitosti ali legitimirati odprave legitimnosti, ki jo določa ustava sama. Od tu dalje lahko utemeljujemo pristojnost ustavnih sodišč tudi za vsebinsko presojo aktov ustavnega ranga (o čemer sem pisal nedavno).
Večina zatorej ni veliko več kot to, kar je; torej preprosto večina. Biti v večini še ne pomeni imeti prav. Zato temeljna pravica večine (koalicijske ali družbene) ni to, da na vsak način uveljavi svojo voljo, ker je gola večina. Temeljna pravica večine v ustavni demokraciji je prav dolžnost, da varuje manjšino in njene temeljne pravice. O tem, ali si za to prizadeva in ali je pri tem uspešna, ob vsakem konkretnem primeru avtoritativno odloči ustavno sodišče – kot vrhovni varuh ustavnosti (ker pri nas predsednik republike nima pristojnosti, da bi opravljal takšno sistemsko funkcijo).
Tocqueville je nekoč pronicljivo zapisal: »Dve glavni nevarnosti ogrožata obstoj demokracij: popolna podrejenost zakonodajne oblasti zahtevam volilnega telesa; koncentracija vseh drugih oblasti znotraj zakonodajne« (1996, s. 154). »Legitimna oblast je skoraj (ampak samo skoraj) identična z omejeno oblastjo,« pa je menil Hennis (1984, s. 58). Omejitev je ustava. Njena vsebina pa je to, kar o njej odloči ustavno sodišče. Izjemoma parlament, kot ustavni igralec, ampak v proceduri, ki nima ničesar opraviti z golim preštevanjem glasov, dnevno političnim pragmatizmom, argumentom dejanske moči, kratkoročnimi partikularnimi željami ideološko določljive skupine ljudi, ipd.
Tudi Radbruch je pojasnjeval, da liberalizem poveličuje nauk o delitvi oblasti, ki omejuje oblast in večino v korist pravic individuuma. Demokracija brez liberalizma naj bi si, nasprotno, prizadevala za absolutizem večine. Za demokracijo brez liberalizma je vrednost večine individuumov večja od vrednosti manjšine, liberalizem pa ne dopušča podreditve individualne vrednosti z vrednostjo vsebine še take večine.
Parlamentarna večina in vlada sta najmočnejša in najnevarnejša oblast. Ob odsotnosti izrednih razmer sta nevarnejša tudi od jeznih ljudskih množic.Večina v liberalno-demokratičnem ustavništvu vselej odloča oziroma mora odločati z upoštevanjem temeljnih pravic in interesov vsakokratne manjšine. Tako kot sta omejeni oblast in moč države, sta omejeni tudi oblast in moč vsakokratne večine. Ne vladajo torej ljudje, pač pa »zakoni«. Ali bolje – z ustavo in odločitvami ustavnega sodišča usklajeni zakoni.
Legitimiranje političnega procesa s pomočjo povezanosti demokratičnih postopkov s temeljnimi vsebinskimi kriteriji ustavnosti onemogoča uvajanje diktature večine. V političnem procesu nikdar ni zagotovila, da bo to, kar želi večina, tudi dobro in »pravilno«(prim. Held 1998, s. 234). Temeljne človekove pravice in svoboščine zato niso podvržene večinskemu odločanju oziroma ad hoc, priložnostnim, dnevnim, spremenljivim in/ali čustveno obarvanim okusom vsakokratne družbene večine. »Demokratična večina lahko ruši pravo. Zlo ne more postati pravično samo zato, ker ga želi večina. Nasprotno, s tem zlo postane še večje« (Neumann 1992, s. 177). »Obstajajo človekove pravice, ki so dejansko predpogoj same demokracije in njihove ukinitve ni mogoče izglasovati« (Mitchell 1999, s. 17). Tudi zato je ustavništvo, ki določa vsebino ustavno utemeljenih liberalno-demokratičnih političnih sistemov, neločljivo povezano z »delitvijo oblasti« in »vladavino zakonov«.
Argumenti o pravicah in svoboščinah so (kot pojasnjuje Stone) vselej tudi argumenti o družbenih vrednotah, kot takšni pa argumenti o političnih alternativah. Pri varstvu ustavnih pravic in svoboščin ne gre samo za to, da so te pomensko odprte. Gre tudi za to, da niso absolutne. Ni jih mogoče varovati ali braniti, ne da bi posegli na področje, ki ga teorija opredeljuje kot »pozitivna zakonodaja«, torej kot »ustvarjanje prava«. Nedvomno mora ustavnosodna presoja upoštevati tudi socialni kontekst in dejstva. Pri tem gre predvsem za vprašanje politike in ne samo za vprašanje prava. Ne nazadnje večina politično ideoloških razprtij predstavlja prav spor o aplikaciji pravic. Ko ustavno sodišče odloči v sporu, pač izbere svoje videnje aplikacije pravic. Ob tem gre za povsem preprosto dejstvo, da je teh videnj primerne aplikacije pravic lahko več. A resen in velik problem stopnje razvoja družbene zavesti in politične kulture nastane takrat, ko politika in ljudje nočejo razumeti, zakaj je ustavnosodni izbor aplikacije pravic avtoritativen, predvsem pa, ko oboji niso pripravljeni razumeti, zakaj na tej točki argumenti fizične ali dejanske premoči odražajo sindrom kroničnega pomanjkanja kulturne razvitosti in demokratičnosti. Tudi neobstoj ustavne demokracije, nespoštovanje modela temeljske demokracije in nesposobnost za razvoj razpravljajoče ustavne države (ki seveda pomeni nekaj drugega, ne le okroglomizno ali komisijsko paberkovanje o tem in onem). Treba je končno dognati, da je nespoštovanje odločb ustavnega sodišča že po teoriji tako politična negacija funkcij ustavnega sodišča in ustavnosti per se kot tudi neizvrševanje zakonodajne funkcije per se, ne pa morebiti varstvo pristojnosti zakonodajalca. Še manj je to demokratična drža ali spoštovanje oblasti ljudstva. Tako je: »Spoštovanje odločitev ustavnih sodišč je po svetu zanesljiv znak stabilne demokracije« (Zupančič 1995, s. 152).
Pripis: črpano iz Teršek, A.: Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo, 2014 in tam navedene literature.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
