(Namesto odprtega pisma pristojni ministrici in pristojnemu odboru DZ)
Pred dnevi sem na Evropski Pravni fakulteti v Ljubljani, v okviru predmeta Teorija in praksa socialne države, pogovorno gostil kolega Marka Blatnika. Tudi v smislu akademskega dogodka ob izidu novega Komentarja Ustave Republike Slovenije. Kolega je, kot smiselno nadaljevanje najinega nedavnega intervjuja v dveh delih, objavljenega na tem spletišču, izpostavil tri velike pravne problem v praksi. Zadevajo temeljne pravice delavcev in delavcev invalidov. Posebej smo govorili o problemu razlikovanja med “odpravnino” in “odškodnino” ob prenehanju delovnega razmerja, o problemu ničelne pravne zaščite delavcev invalidov in o problem zakonodaje in politike glede dela Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje.
Glede slednjega je Blatnik pojasnil pravno nevzdržno stanje: Zavod sam izbira “strokovnjake-izvedence,” ki odločajo o obstoju in obsegu invalidnosti delavk in delavcev, te izvedence tudi plačuje, tiste v komisiji prve stopnje in tudi tiste v komisiji druge stopnje, hkrati pa jim tudi določa “smernice” za odločanje. Ne da bi za tako odločanje bila podana konkretna zakonodaja, ki bi določala kriterije in merila. Sodišča pa se, kot je pojasnil kolega, v sodnih sporih, kadar do njih sploh pride, le sklicujejo na ta ista mnenja teh istih izvedencev, saj se s strani sodišča postavljeni izvedenec bistveno niti noče odmakniti od že podanih mnenj kolegov, ki so predhodno mnenje pri ZPIZ podali pod smernicami ZPIZ. Taka pravna politika in praksa seveda onemogočata objektivnost in nepristranskost, že po samem videzu. V praksi prihaja do nevzdržnih praks in individualnih oškodovanj zavarovancev.
Spregovorili smo o ustaljeni sodni praksi. Po sodbi VIII Ips 48/2011 sta odpravnina in odškodnina po 118. členu ZDR-1 dva različna pravna instituta. Eno je po stališču sodišč plačilo zaradi sicer utemeljene odpovedi iz - na primer - poslovnega razloga (ali razloga nesposobnosti), drugo pa je nadomestilo za reintegracijo v primeru nezakonite odpovedi. Višina primerljive odpravnine po stališču sodišč ne more biti odločilen kriterij za odmero odškodnine, lahko je le eden od pokazateljev za odmero odškodnine! Če se izkaže, da je bila odpoved (iz poslovnega razloga) nezakonita, po mnenju sodišča odpade tudi podlaga za plačilo odpravnine in jo je delavec dolžan vrniti. Neutemeljeno je po mnenju sodišča stališče delavca, da bi morala dosojena odškodnina po 118. členu ZDR-1 zadoščati za pobot njene obveznosti iz naslova vračila odpravnine. Vrnitev izplačane odpravnine po mnenju sodišča ne pomeni prikrajšanja za tožnice in tožnike (delavce). Odločitev o nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi pomeni le, da mora delavec vrniti tisto, kar je neutemeljeno prejel.
Po sodbi VIII Ips 114/2012 je Vrhovno sodišče mnenja, da odškodnina po 118. členu ZDR ne zahteva zatrjevanja in dokazovanja vseh elementov odškodninskega delikta, saj tudi ne predstavlja odškodnine v primeru, če je delavcu povzročena škoda pri delu ali v zvezi z delom (primerjaj s 184. členom ZDR). Gre za odškodnino, ki pomeni odmeno oziroma nadomestilo za reintegracijo delavca k delodajalcu in s tem za izgubo zaposlitve, kljub predhodni ugotovitvi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca in vzpostavitvi delovnega razmerja najdlje do odločitve sodišča prve stopnje. To ni odškodnina za izgubo zaslužka in drugo premoženjsko škodo zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi za čas do prenehanja pogodbe o zaposlitvi po sodbi sodišča, niti odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi morebitnih protipravnih ravnanj delodajalca ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi, temveč (LE) odškodnina za bodočo ocenjeno škodo zaradi tega, ker ne pride do reintegracije delavca.
Primer. Če imamo primer dveh delavcev, katerima je delodajalec podal nezakonito odpoved iz poslovnega razloga (v isti organizaciji) ter je vsakemu izplačal 10.000 evrov odpravnine, je lahko tisti delavec, ki izpodbija odpoved, bistveno na slabšem, kot tisti, ki zahtevka ne vloži (in nezakonitosti ne izpodbija). Po sodni praksi je po razvezi pogodbe o zaposlitvi - po sodbi sodišča - po 118. členu ZDR-1 tisti, ki odpoved izpodbija, dolžan odpravnino v celotnem znesku vrniti. Če pri tem delavcu obstaja okoliščina, da si je kmalu po odpovedi, v nekaj mesecih, našel delo, je nadomestilo po oceni sodišča lahko bistveno nižje od odpravnine, ki bi jo prejel, če odpovedi ne bi izpodbijal (bodoča škoda, ki jo navaja sodišče po sodbi sodbi VIII Ips 114/2012 zaradi nezaposlitve mu dejansko ni nastala, ker je delo našel). Tudi, če je nadomestilo enako višini odpravnine, gre pri odpravnini (do 10 povprečnih plač v RS) za čisti neto znesek, medtem, ko je pri nadomestilu potrebno odvesti davke in prispevke. Tako lahko delavec prejme za tretjino manj od sodelavca, ki odpovedi ni izpodbijal. Gre za neenakopravno obravnavo dveh položajev, pri čemer je delavec, ki uveljavlja varstvo pravic, tako rekoč kaznovan, ker je uveljavljal sodno varstvo in celo dokazal nezakonitost odpovedi, saj odpravnine ni prejel. Takšno stanje ocenjujeva kot očitno protiustavno, še posebej iz razloga, ker bi po Konvenciji MOD št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca, ki zavezuje RS [*1] , delavec tudi v primeru sodne razveze odpravnino moral prejeti, saj delovno razmerje ni prenehalo po njegovi krivdi. Zato gre za vprašanje ustavne skladnosti 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1), v primeru instituta sodne razveze.
Ob presoji Konvencije MOD št. 158 se nama očitno neutemeljeno zdi materialnopravno stališče, da mora delavec, ki dokaže, da je bila odpoved nezakonita, prejeto odpravnino vrniti (tako določa ustaljena sodna praksa v RS), saj bi mu morala ta v vsakem primeru pripadati, če prenehanje delovnega razmerja ni nastalo po njegovi krivdi., Konvencija MOD št. 158 v 10. členu določa, da so v primeru, če ni mogoče ali odrediti ali predlagati, da se delavec vrne na delo, pristojni organi pooblaščeni, da odredijo izplačilo ustreznega nadomestila ali kakšnega drugega ustreznega prejemka. Vendar pa to nadomestilo ne izključuje prejem odpravnine po točki a) prvega odstavka 12. člena Konvencije MOD št. 158, ki določa prejem odpravnine za primer prenehanja pogodbe o zaposlitvi.
Dodatno pojasnjujeva: Potrebno je razumeti naravo odpravnine, ki je odmena za delo delavca za vsa leta nazaj, ko je pomagal delodajalcu ohranjati delovni proces ali gradnjo njegove dejavnosti ter s tem pridobivanje dobička za lastnika. Še več, Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1) v 108. členu določa, da odpravnina pripada v primeru, da delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov ali iz razloga nesposobnosti. Če je delodajalec podal odpoved, je to razlog, po katerem mora izplačati odpravnino. Nerazumno je razlagati, da zgolj zato, ker kasneje v sodnem postopku sodišče ugotovi, da odpoved ni zakonita, vendar s sodbo razveže pogodbo o zaposlitvi po 118. členu ZDR-1 in torej dejansko nastane ista posledica, t.j. prenehanje delovnega razmerja (običajno celo na pobudo delodajalca), v takem primeru nebi materialnopravno neposredno uporabili a) točko 1. odst. 12. člena Konvencije MOD št. 158, ki po 1. odst. 9. člena ZDR-1 dejansko predstavlja materialno pravo med strankama in določa, da sta delodajalec in delavec pri sklepanju in prenehanju pogodbe o zaposlitvi in v času trajanja delovnega razmerja dolžna upoštevati določbe ZDR-1 in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca.
Delavec ni lastnik podjetja, vendar brez njega delodajalec dejavnosti ne bi mogel opravljati. Odpravnina je zato družbeno socialni korektiv naproti lastniškemu (kapitalskemu) konceptu podjetja, kot nagrada za dolgoletno delo in življenjski prispevek delavca k obstoju podjetja. Nedopustno je, da delavec odpravnine ne bi prejel, zato je sporna ureditev, da delavec v primeru stečaja podjetja, v katerem največkrat ni denarja niti za plačilo stečajnega postopka odpravnine ne prejme. Še bolj nedopustno pa je, da pravico do odpravnine odvzame sodišče, po institutu sodne razveze. Nedopustno je, da nekdo, ki je 20 let delal, ne prejme odpravnine po sodni razvezi, ampak sodišče presoja le za naprej ter nadomestilo določa glede na bodo škodo, če službe ne bo uspel dobiti (vendar pa je praksa ta, da si mora zmanjšati škodo in se prej ali slej zaposliti, poprijeti za delo – vendar pa potem to ni razlog, da bi se odpovedal odpravnini za 20 let oddelanega dela pri prejšnjem podjetju pri katerem je prišlo do sodne razveze !?).
Ob opozarjanju navedenega problema bi bilo smiselno razmisliti tudi o ustanovitvi sklada za odpravnine. Razloga sta dva. Prvi so prepogosti stečaji v katerih ni niti za stroške stečajnega postopka, kaj šele za izplačilo odpravnin delavcem (delavci so že tu množično oškodovani), drug razlog pa je sodna razveza in odpravnina ne bi smela biti nujno vezana na odnos le pri enem delodajalcu. V več zahodnih demokracijah se je to vprašanje sistemsko uredilo tako, da se odpravnina izplačuje iz sklada, ustanovljenega iz prispevkov delodajalcev, ki jih delodajalci izplačujejo v sklad v določenem odstotku (npr. Italija, potem so druge različice skladov Avstrija, Nemčija). Takšen sistem bi bil nujen tudi za našo državo, saj bi se s tem izognili primerom, ko delavec odpravnine ne dobi zaradi insolventnosti delodajalca, ki je vedno možna. Odpravnina se izplača iz sklada ob upokojitvi zaposlenega in se nabira skozi prispevke različnih delodajalcev, pri katerih je delavec delal. S tem bi se rešilo tudi sistemski problem po 118. členu ZDR-1. Zgolj zato, ker je pri enem od delodajalcev sodišče presodilo, da se delavca ne more vrniti na delo (in je zato prejel nadomestilo), to ne more biti razlog, da bi bil delavec zato izigran (saj delodajalec vplačuje v sklad v določenem odstotku od plače ali prihodka vsak mesec) in do situacije, da delavec odpravnine ob koncu svoje delovne dobe ne bi prejel, ne more priti.
Konvencija MOD št. 158 v 12. členu, ko pod točko a) prvega odstavka določa izplačilo odpravnine, omogoča, da se ta izplača neposredno od delodajalca, pri katerem delavec dela, ali iz sklada, ustanovljenega iz prispevkov delodajalcev. Pravno gledano lahko potem delavec prejme odpravnino iz sklada, lahko pa mu podjetje, pri katerem je nazadnje delal izplača tudi dodatno odpravnino, kar je možno. Namenoma torej v Konvenciji MOD št. 158 ni zapisano, da bi bila odpravnina izključena v primeru, da je delavec prejel nadomestilo po 10. členu Konvencije, ker mu tudi v takšnem primeru odpravnina pripada! Konvencija omogoča možnost izključitve odpravnine le v primerih 2. in 3. odst. 12. člena, za primer hudih kršitev delavca. Tudi Ustavno sodišče RS, je v odločbi Up-63/03-19 opozorilo, da se delavec odpravnini ne more odpovedati. Drugačna (slabša!) obravnava delavca v primeru sodne razveze ni razumljiva in razumna.
Ustavnopravno gledišče omogoča ugotoviti, da gre pri tem vprašanju za kršitev 14. in 2. člena URS, pravice do socialne varnosti (prvi odstavek 50. člena Ustave), pa tudi 66. člena - varstvo dela. Delavec je zaradi deliktnega ravnanja delodajalca neenakopravno ali slabše obravnavan od delavca, ki je že prejel odpravnino in sodnega varstva niti ni uveljavljal. Gre za nevzdržno in nedopustno stanje, ki se tiče množice zaposlenih.
Sklep: delavcem in delavkam predlagava, da ne vračajo odpravnine v primeru presoje sodišča po 118. členu ZDR-1, ampak naj vračilu ugovarjajo in po izčrpanju vseh rednih in izrednih pravnih sredstev vložijo ustavno pritožbo, apelirajo pa na pravilno in razumno uporabo Konvencij MOD.
Nezakonita odpoved je lahko deliktno ravnanje. Sodišče s tem, ko določi nadomestilo po 118. členu ZDR, ne izplača pa odpravnine, s tem še povečuje možnost, da bo delodajalec v bodoče deliktno ravnanje ponovil. Namesto, da bi bilo obratno: pravne posledice bi morale biti za delodajalce v tovrstnih primerih takšne, da bi ga prisilno odvračale od nezakonitih ravnanj do delavcev.
V praksi je tako, da delavci ovadb ne vlagajo zaradi zaupnega odnosa, v katerem so v času delovnega razmerja, organi pregona pa težko presojajo v delovnih sporih, ker je za te spore specializirano Delovno sodišče. Ovadba oziroma postopek je sicer možna, če je predhodno Delovno sodišče presodilo nezakonito odpoved, vendar delavec takrat niti več nima interesa sprožati postopek (tudi sicer, če jo vloži kazensko sodišče presoja, ali je šlo za naklepno nezakonito odpoved, glede odškodnin pa delavca zopet napoti na pravdo oziroma zopet nazaj na Delovno sodišče). V praksi zato kazenskopravno varstvo ni zaživelo.
Iz tega razloga se večinoma delavci tega ne poslužujejo, ker morajo v vsakem primeru nazaj na Delovno sodišče in tam uveljavljati odškodnino. Odškodnina je sicer možna po 8. členu ZDR-1. A vprašanje odškodnine zaradi šikanozne odpovedi je posebno vprašanje; o tem bo govoru v enem od naslednjih kolumn: o odškodnini, ki odvrača delodajalca od ponovnih kršitev.
Prepričana sva, da pristojno ministrstvo mora obravnavati ta – velik – pravni problem. In da bi o tem moral razpravljati tudi pristojni odbor Državnega zbora.
Izr. prof. dr. Andraž Teršek v sodelovanju z Markom Blatnikom (Sindikat Sonce Slovenije, Koper)
...
(1) Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij UNESCO, mednarodnih večstranskih pogodb o zračnem prometu, konvencij mednarodne organizacije dela, konvencij mednarodne pomorske organizacije, carinskih konvencij in nekaterih drugih mednarodnih večstranskih pogodb (MKUNZ).
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
