Ko pravim »mit«, mislim na dnevno-politično in strankarsko navijaško označevanje ustavnega sodišča. S pomislekom o mitu pa ne mislim na spraševanje o vlogi in vplivu svetovnega nazora, moralnega kompasa in politične filozofije pri odločanju o tistih ustavnopravnih vprašanjih, pri katerih branje, razumevanje in razlaga ustave pomenijo argumentirano iskanje prepričljive vsebine - za odgovore na tista ustavnopravna vprašanja, ki so težja ali težka zato, ker še niso bila odgovorjena, ali ker vsebujejo posebnosti, poudarke ali odtenke, na katere je še treba odgovoriti, ali pa jih gre na novo premisliti. Razpravna etika politike s tehniko ustavnega prava in sodobnega ustavništva. Enostavno.
Način ustavnosodnega sprejemanja odločitev je pomemben element zagotavljanja njegove legitimnosti. Določa in omejuje ga splet elementov. Ustavnopravna legitimacija ustavnega sodišča (US) in njegovih pristojnosti za odločanje o skladnosti podustavnih norm z ustavo in o zatrjevanih kršitvah temeljnih pravic in svoboščin (ustavne pritožbe) je neposredno in izrecno določena z Ustavo in Zakonom o ustavnem sodišču. Ustava, na temelju katere in o kateri odloča US je obsežna, pestra in dokaj izčrpna, četudi je pomensko odprta in abstraktna. Naslavlja vsa vprašanja, izrecno ali posredno, o katerih lahko odloča in sme odločati US, z duhom in smotrom temeljnih ustavnih načel pa ta sklop še razširja. Ob njej so podlaga za ustavnosodno odločanje še mednarodno pravo in prav posebej EKČP. Ob tem pa tudi vse sodbe ESČP, ki razlagajo vsebino konvencije in jo konkretizirajo. To pomeni, da je nad US veliko pisanih reči, ki so daleč od odprtosti modrega neba.
Primerjava med US in Vrhovnim sodiščem ZDA, Olimpom ustavnosodnega pravotvorja, sicer ne zbledi, ko gre za normativno moč in metodologijo odločanja, a ne omogoča prekrivanja. VS ZDA je ustavnosodno pristojnost dobilo (si jo je vzelo) brez njenega izrecnega zapisa v ustavo. Slednja je primerjalno kratka in vsebinsko skopa. Krog vprašanj, ki jih naša ustava izrecno naslavlja in že rešuje je znatno večji. Če ji dodamo še mednarodno pravo in EKČP, pa sodno prakso ESČP in sodbe drugih evropskih ustavnih sodišč, se ta krog že naslovljenih in rešenih vprašanj še poveča. Zelo. Dela za ESČP in ustavna sodišča vseeno ne zmanjka. Daleč od tega. (Razlog? Ene in iste oblastne in sodne kršitve enih in istih pravic in načel, četudi so bile že nič kolikokrat ugotovljene in pojasnjene.) A razlika med manevrskim prostorom US in VS ZDA je očitna. In znatna.
Zato je razumljivo, da je pri VS ZDA nevarnost dnevno-politične (republikanci in demokrati, liberalci in konzervativci), ideološke, svetovnonazorske (ki vključuje tudi versko in posvetno) in moralno-filozofske preoznačenosti (čezdeterminiranosti) odločitev sodišča znatno večja, kot pa pri ustavnem sodišču. In nad odločitvami VS ZDA je skoraj v celoti in zares le modro nebo (spomnimo na odločitev VS ZDA v primeru Bush vs. Gore; neprecedenčna, po stavku VS ZDA velja samo za tisti primer!).
Zaradi načina izbire sodnic in sodnikov VS ZDA je tam (to je moja teza, pojasnjena v članku, objavljenem v reviji Javna uprava) problem t.im »demokratične legitimacije« in t.im. »protivečinskega problema« večji. Hkrati je slovensko ustavo lažje spremeniti ali dopolniti, kot Ustavo ZDA. (Op.: a brez normativne moči ljudstva, ki to lahko le predlaga. Zato v Sloveniji ni uveljavljen koncept suverenosti ljudstva, ampak oblasti ljudstva. Razlika je velika.)
Na slovenskem ustavnem sodišču se bo zato redkeje pojavilo vprašanje, na katerega bo mogoče odgovoriti… kako težko mi gre izražanje te etikete … »levo ali desno«. Pa recimo temu res »težje ustavnopravno vprašanje«, namesto »kontroverzno« ali »politično.« Zato bi bilo dobro, da bi se po več kot četrt stoletja delovanja slovenskega ustavnega sodišča oprijemljivo odgovorilo na dilemo, kaj pri ustavnosodnem odločanju levo/desno sploh pomeni? Gre za strankarsko navijaštvo? Za ideologijo? Kako je razumljena ta ideologija? Gre še za kaj drugega? V katerih primerih je mogoče zaznati močno prisotnost te dileme, oziroma problema? V katere vrste ustavnosodnih zadevah? Katere sodbe US so strankarsko navijaške? Ali zaradi očitne, arbitrarne in samovoljne zlorabe ustavnosodne pristojnosti, zaradi odločanja brez stvarnega ustavnopravnega argumentiranja in zgolj na temelju strankarsko navijaških strasti, nelegitimne? »Dnevno-politične?« S tem pa zavržne? Katere so in koliko jih je?
Nekaj drugega pa je ugotavljati, v katerih ustavnosodnih odločitvah se odražajo svetovnonazorska prepričanja, moralni kompasi in politične filozofije sodnic in sodnikov, ki so zaradi svoje pogojenosti in vsebinske določenosti s temi elementi drugačne, ali povsem drugačne, kot bi bile, če bi večina sodnic in sodnikov imela drugačen svetovni nazor, moralni kompas in politično filozofijo. In kako je z odločitvami, ki so postale drugačne od predhodnih odločitev o istih vprašanjih le zaradi teh razlik pri sodnikih in sodnicah.
Raziskava, pravoslovno in metodološko verodostojna raziskava, bi bila koristna. Rezultati bi bili zelo pomembni. Posledice pa vsaj teoretično znatne. S poudarkom, da je prikaz, kako se svetovni nazor, moralni kompas in politična filozofija odražajo pri ustavnosodnem odločanju, pomembni prikaz o razumevanju prava, politike in sistema, ki razumljivo ni enoznačen in je legitimno različen. Nekaj povsem drugega pa je vprašanje vsiljevanja svetovnega nazora, ali celo ideologije (ideološkega nasilja, odkritega ali prikritega). Ali zlorabe sodniške funkcije za pristransko strankarsko navijaštvo pri odločanju. Nekaj drugega je tudi dokazljivo nekompetentno odločanje. Ali pa stvarno neutemeljeno, slabo pojasnjeno in neodgovorno ignoriranje očitno boljšega argumenta, že sprejete odločitve sodišča, pravoslovnih dognanj, dejstev in okoliščin primera itd.
A če se odločitve, v katerih politična strast stopi na mesto moči argumenta, ali pa moč ustavnopravnega argumenta zamenja gola samovolja, zgodijo – spet lahko trčijo v ESČP. Tudi ob zgražanje nadnacionalnih institucij in ustanov. Ne ustavijo se kot dvojno zrcalo na modrem nebu. Če pri odločanju US res prevlada gola pripadnost eni od dnevno-političnih strani, ki je očitni rezultat strasti, ne legitimnega branja in razlage ustave, na nebu ne ostane le modrina. Nanjo preži naddržavno institucionalizirana kompetenca.
Vloga in pomen ustave, ustavnosodnih odločitev in ustavnopravnega razlogovanja je na nižjih sodiščih v zveznih državah ZDA pomembna zadeva. Vsa sodišča se opredeljujejo do ustavnopravnih vprašanj. Marsikdaj kar tekmujejo med seboj, katero bo podalo bolj prepričljivo argumentacijo o ustavnopravnem vprašanju. Zato si VS ZDA lahko privošči izbiro nekaj deset ali 100 zadev letno, o katerih odloča. Sodnike in sodnice nižjih sodišč zanima, kaj je v enaki ali podobni zadevi že odločilo drugo sodišče. Predvsem pa VS ZDA. Pri tem jim pomagajo stranke v postopkih, ki krepijo svoje argumente s sklicevanjem na sodne precedense in utemeljena stališča uglednih sodnikov in sodnic. Zato je dober sodnik hkrati dober razlagalec ustave, poznavalec korpusa ustavnopravne teorije, precedensov, konceptov in doktrin. In razumljivo je, da odličnost sodniške kariere krona s funkcijo na VS ZDA. To je posebna čast, neizbrisljiv zapis v zgodovino največjih pravoslovnih ali sodniških osebnosti in avtoritet (drugače, kot pri nas). A k temu jih ne sili izrecni zapis v ustavi ali zakonih. Tako je, ker je mislečim ljudem jasno, da tako mora biti, tudi če tega nihče ne ukaže in tudi če noben zakonski paragraf tega izrecno ne določa. Zadeva mišljenja in kompetence, ne strani.
Pri nas pa je drugače. Pri nas še vedno razpravljamo o »razlikah med anglosaško in kontinentalno pravno tradicijo«, o »kazuistiki in precedensih«, o »formalnih in neformalnih pravnih virih« itd. Brez nelagodja. Nič kaj bistro. Neposredna uporaba ustave v rednem sodstvu je redka. Njeno omenjanje je prepogosto deležno posmehljivega cinizma. Včasih porogljive jeze. Tudi s stavki, kot je »ja, že že, ustava, ampak za nas je pomemben zakon.« Ipd. Spregled ustavnosodnih odločitev je prepogost. Ignoranca ločenih mnenj, ustavnopravne teorije in pravoslovne literature je velika. To je razvidno iz obrazložitev sodb rednih sodišč. Ob izjemah. Ignoranca kot ignoriranje in ignoranca kot nepoznavanje, ki posledično pomeni neznanje in/ali nerazumevanje. Razen izjem. Argumentirano in kompetentno naslavljanje ustavnopravnih vprašanj je komaj zaznavno. Redko je celo ustavljanje sodnih postopkov, da se na US pošlje vprašanje o ustavnosti ali ustavno pravilni razlagi zakonodaje. Zato sodniki in sodnice rednega sodstva niso najboljši kandidati za ustavnosodno funkcijo. Razen izjem. Te so preverljive po svojih strokovnih pisanjih in sodbah. Gre za preverljivo kompetenco, ne za vprašanje dveh strani.
Ustavno sodišče odloča o nanj naslovljenih zadevah, pri katerih gre za spor o vprašanjih ustavnosti, ali za spor o obstoju kršitev človekovih pravic in svoboščin. Breme dokazovanja ima tisti, ki zatrjuje protiustavnost. US odloča javno. Organizacijska in funkcionalna ureditev US je v funkciji strokovnosti institucije. Zanjo pa je odločila personalna struktura »sodečih« ustavnih sodnikov in sodnic; z večjo ali manjšo strokovno in osebnostno avtoriteto. Ta pogojuje in se odraža pri vsakokratnem argumentiranju (vsebinskem legitimiranju) sprejetih odločitev. Pri sposobnosti za oblikovanje teorij, doktrin in standardov. Odraža se tudi v sodniškem odnosu do strokovne kritike, komentarjev ustave, analiz sodnih odločitev in ločenih mnenj drugih sodnikov in sodnic (sedanjih in nekdanjih), strokovne literature, sodb primerljivih sodišč, sodb ESČP, preteklih odločitev sodišča in precedensov, pa pri sodniškem razumevanju vezanosti ustavnih sodnikov na lastna mnenja in odnosa do prepričljivih razlogov za drugačna stališča drugih sodnikov in sodnic, sodečih ali nekdanjih, v ločenih mnenjih. Gre za vprašanje kakovosti dela in kompetence, ne za vprašanje strani. Gre za odraz študijskega in raziskovalnega dela, vloženega v ustavno pravo in ustavništvo, v kombinaciji s kakovostjo mišljenja in intuicijo, ne za odraz strankarskih simpatij.
Zgodovinsko utrjeni način poučevanja prava je pri nas drugačen, kot v ZDA. In še marsikje drugje. In pri njem imajo ustava, ustavnopravna teorija, ustavnopravno argumentiranje in ustavnosodno odločanje, predvsem pa krepitev mišljenja in argumentiranja kot veščine in vrline, povsem drugačen, znatno večji pomen in znatno večjo vlogo, kot pri nas. Tam poudarki na kakovosti pravnega mišljenja, analizah, argumentiranju, prerezih sodnih precedensov in prepričljivosti pravnih zaključkov, pri nas pa učenje učbenikov, skript in zakonskih členov na pamet. Tako, kot pri pravosodnem izpitu. Razen izjemoma in ob izjemah, ki jih (preverljivo in dokazljivo) pedagoško uresničujejo dobri profesorji starejše generacije in mlajši predstavniki akademskega zbora učiteljev na pravnih fakultetah. Vtis je, da se tu dogajajo spremembe. A na otipljive sistemske rezultate bo očitno treba še čakati. Pri tem gre za vprašanje kakovosti in kompetenc, ne strani.
Zato pravim, da se naslavljanje ustavnega sodišča z oznako desno-levo lahko spremeni v mit: če se s tem pretirava, če se oznaka uporablja ves čas in vselej, četudi za to ni stvarnih razlogov in če se povsem odmisli vprašanje kompetence. In odločilne so kompetence. Ustavnosodne in ustavnopravne kompetence so preverljive – pred nastopom funkcije s preteklim delom. Proces in pot za njihovo pridobitev sta dokazljivo jasna: leta osredotočenega študija ustavništva, ustavnega prava, ustavnosodnega pravotvorja in argumentiranja. Kompetence se odražajo v vsaki zavrnitvi vloge in iz vsakega zavrženja brez utemeljitve. Tudi iz –personalne- statistike tega početja. Nazorno so prikazane v vsaki obrazložitvi odločitve US. Razvidne so iz vsakega spremljajočega ločenega mnenja. In iz nepisanja ločenih mnenj.
A tu se pojavita past. In paradoks. Gre za tezo. Past je v kompetenci. Paradoks pa v njenem vplivu na ugotovitev, da levo/desno ustavno sodišče le ni mit, ampak resen problem – zaradi kompetence.
Desno-levo je predvsem tehnika za izbiro in javno govorjenje o izbiri oseb za ustavnosodno funkcijo. Ko se javno omenja US, se ga še vedno omenja s to bipolarno etiketo. Ta ima v javnem prostoru vselej prednost, nemara pa popolni monopol: najprej pred že opravljenim in preverljivim ustvnopravnim in ustavniškim delom pri javnem izrekanju o kandidatih in kandidatkah, potem pa pred študijsko analizo argumentacijske kakovosti odločitev in ločenih mnenj. In te etikete, takšne stigme se človek kot oseba na ustavnosodni funkciji ne znebi; pa četudi je vsako njegovo ločeno mnenje odličen ustavnosodni esej in četudi po koncu mandata ločena mnenja in ustavnopravne eseje zbere v debelo monografijo. To stigmatizirano etiketiranje ima celo takšno moč, da se pravoslovce, ki so se že argumentirano izrekli in obsežno razpisali o nepreštevnih ustavnopravnih vprašanjih, označi za »nepredviljive in enigmatične« - samo zato, ker se izmikajo nemisleči identifikaciji z levo-desno degradacijo človekove osebnosti in poklicnega dostojanstva.
Če se torej o US ves čas govori le z retoriko levo/desno, če se ga motri le tako ali predvsem tako, se ustvarja pričakovanje, da je treba videti kandidate in sodnike/sodnice samo skozi to prizmo. In ne le vse pomembnejše odločitve US, ne le odločitve o težjih vprašanjih, ampak vse odločitve. To pričakovanje potem kaj hitro ponotranjijo tudi kandidati in kandidatke, ki si želijo na US in ga, hote ali nezavedno, uporabljajo kot prepričevalni ali neizrečeni argument za kandidaturo. Ne nujno, a možno in verjetno. Pričakovanje se potem lahko razlije po US. In končna posledica je lahko ugotovitev, da so odločitve, ki bi morale biti rezultat ustavnopravne in ustavnosodne kompetence, prežete s to etiketo levo-desno. Kompetenca je s tem potisnjena ob rob. In manjša kot je kompetenca, večja je nevarnost za vdor levo-desnih opredeljevanj, pa svetovnonazorskih strasti, ki so predvsem strast in občutek pripadnosti, občutek odgovornosti za izpolnjevanje pričakovanj javnosti in točno določene politike, niso pa ustavnopravno premišljena stališča, utemeljena z ustavnopravno kompetenco, z močjo in širino ustavnopravnega argumenta. Paradoks je torej v tem, da levo-desno govorjenje o US ustvarja takšno institucionalno podobo US in razumevanje njegove vloge, s tem pa pričakovanja - vseh. Širi in krepi se možnost za vdor tega pričakovanja v odločanje in za prežetost odločitev z njim. Nevarnost, da je kompetenca potisnjena ob stran, postane enormna. In to problem še povečuje. Do neobvladljivosti.
V kolikšni meri se je to že zgodilo, naj bi odkrila raziskava, ki so jo opravili kolegi z Evropske Pravne fakultete in bo javno predstvljena v teh dneh.
Nekje sem že zapisal tisto, kar se pri javnem govorjenju o US iz naslonjača poseda ob desno-levo-izmu: »Tudi izkušnje kažejo, da izpostavljanje miselne iskre o problemu »modrega neba« nad ustavnim sodiščem običajno zakriva ali zavrača prava, smiselna in konstruktivna vprašanja v zvezi z ustavno demokracijo in ustavnim sodstvom. Uporaba sintagme o »modrem nebu« je na mestu v drugačnem kontekstu. Pogosto gre namreč prav za to, da se ob odsotnosti volje, poguma ali sposobnosti za kritično in konstruktivno strokovno analizo ustavnosodnega pravotvorja in/ali vzrokov za stanje ustavne demokracije odmakne pogled od vprašanj in problemov, s katerimi bi se bilo treba ukvarjati. Namesto tega se zazre v izrabljeni (in zlorabljeni) problem »modrega neba«. Če obračamo pogled stran od bistva, zavijajoče oči slej ko prej ugledajo »modro nebo«. Univerzalna ustavnopravna razprava, ki je med najpomembnejšimi konceptualno predpostavljenimi členi koncepta racionalno-proceduralne legitimacije, ni možna in se ne odvija s tovrstnim preusmerjanjem strokovne pozornosti – posebej ne, če takšnemu početju primanjkuje strokovne konstruktivnosti, v smislu polemičnosti in večplastnega osvetljevanja problemov, ki so sestavljeni iz različnih elementov. Plodna ustavnopravna razprava je možna samo s konstruktivnim, vsebinskim in strokovnim razpravljanjem o kakovosti in razsežnostih obrazložitev ustavnosodnih odločb, ločenih mnenj, o njihovi vsebini in s pedagoškim predvidevanjem verjetnih ustavnosodnih odločitev v bodočih podobnih primerih.« Gre za vprašanje znanja in kompetence, ne strani.
A tega tisti, ki se pavšalno izrekajo o delovanju US in uspejo pokazati le levo in desno, pa še navzgor, ne počnejo. Ustavniško in ustavnopravno delo pravnikov in pravnic (njihova pravoslovna kakovost, ne strankarska všečnost), preden postanejo nosilci tako pomembne in častne funkcije, jih ne zanima kaj dosti. Če dela ne vidijo levo ali desno, ostane nevidno. Če ga je preveč, če terja pozorni pregled in opolnomočeno razumevanje, ga pač označijo – in odrinejo - kot levega ali desnega. Če se jim takšna oznaka izmakne, pa ga zakoličijo kot neopredeljivo enigmatičnost. In v tem spet najdejo prikrito levost ali desnost. Tudi ločena mnenja jih zanimajo manj, kot bi jih morala. Morda ob gledanju v modro nebo pomislijo, kako enostavnejši bi bil svet, če bi zbirokratiziranost vseh človekovih početij kirurško poenostavili: naj bo človekova identiteta določena že ob rojstvu, a o tem, katero roko bo uporabljal, naj ne odloča sam. Obrazci bi bili potrebni samo, če bi se dopuščeni roki zgodila tragedija. A zakaj bi svet sploh debirokratsko poenostavljali, če je že poenostavljen: levo ali desno. In vmes izpraznjena modrina. Brez modrosti.
Sklepno. Če ima levo/desna opredelitev v odločitvah US večjo vlogo, kot moč ustavnopravnega argumenta in kompetence, gre za velik problem. Za ustavno krizo. Svetovnonazorska opredelitev ni enoznačna s strankarsko pripadnostjo in navijaštvom. Levo/desno kot svetovnonazorsko, moralno in politično-filozofsko razumevanje ustave tam, kjer je prostor za njeno razlago ob najtežjih ustavnopravnih vprašanjih, ki ima lahko različne poudarke, je nekaj drugega, kot pripadniška strast in navijaštvo. Je legitimno početje v razpravljajoči ustavni demokraciji. Ob izpolnjenosti pogojev, ki jih ustavnopravno mišljenje in ustavnosodno argumentiranje mora upoštevati, gre za polje možnosti, ki jih mora kakovostna pravna in politična razprava naslavljati, prevpraševati in vsebinsko zapolnjevati. To je proces, odvijajoči in nedokončani. Tako, kot demokracija: v funkciji pluralizma, odprtosti duha in svobode. In v funkciji zaščite posameznika pred oblastjo. Tako mora delovati razpravljajoča ustavna država. Z močjo in strokovno kakovostjo argumenta glede etike politike, morale in pravne pravilnosti. To je seveda nekaj povsem drugega, kot so dnevno-politične strasti in pripadništva, ali golo svetovnonazorsko opredeljevanje brez ali mimo prepričljivega ustavnopravnega argumenta.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
