O tem problemu sem nedavno pisal v Pravni praksi (Odgovornost med »pravnimi stališči« in »očitno pravno nevzdržnostjo«, št. 43/2016) in Objektivu (Prav in pravo – morda pa je le slutiti nekaj boljšega, 29.10.2016). Tam sem med drugim zapisal, da je en vidik tega problema, ko se izrecno zapisuje v člene pravnih predpisov tisto, kar v pravne akte ne sodi - bodisi zaradi narave teh zadev bodisi zato, ker je to logično in implicitno (po pravilni razlagi), ali pa kar očitno in prisiljujoče nujno (samoumevno) že vsebovano v veljavnem in zavezujočem pravu per se. Drugi vidik pa je dvopolni: na eni strani se s tehniko prava zapisuje tudi tisto, kar je in mora biti/ostati zadeva ali morale ali etike, na drugi strani in posledično pa se s tem zapisovanjem zanika obstoj tistega, kaj je moralno samoumevno ali etično utrjeno. Tako se zdi, kot da za ljudi nič več ni samoumevno in kot da obstaja samo še tisto, kar je v nekem pravnem aktu izrecno in dovolj jasno zapisano. Hkrati pa začne veljati paradigma, da je eliti in privilegiranim dovoljeno vse, kar ni izrecno prepovedano, drugim ljudem pa se lahko prepove vse, kar jim ni izrecno dovoljeno, pri čemer se kot nedovoljeno za nazaj lahko označi tudi tisto, kar je bilo po-črki in logiki pravnega pravila do oblastne (sodne) odločitve izrecno dovoljeno. Takšen svet je že ustvarjen. In to je pogubno.
Le malo pred tem sem se javno opredelil do vpisa pravice do – zdrave in pitne – vode v slovensko ustavo - z razumevanjem, zakaj so pobudniki želeli takšno jezikovno dopolnitev ustave, a ob mojem hkratnem prepričanju, da ne gre za vsebinsko dopolnitev ustave, kajti to pravico smiselno in s prisiljujočo razlagalno nujnostjo že razberem najmanj iz določb Ustave o pravici do zdravja, zdravega življenjskega okolja, osebnega dostojanstva in naravne dediščine. Pred leti pa sem npr. nadvse kritično komentiral dopolnitev 14. člena Ustave s pripisom »invalidnosti« kot osebne okoliščine, ki ne dovoljuje diskriminacije. Seveda s kategoričnim poudarkom, da je izrecni zapis tistega, kar je v ustavi prisiljujoče nujno in neizpodbitno kategorično že vsebovano (in invalidnost je prav to), ne le neposrečena pravopisna tehnika, odraz nemišljenja in kulturnega, kar civilizacijskega nazadnjaštva, ampak tudi nadvse žaljiva drža do invalidov – ki so celo (in pravilno) ustavno posebej zaščitena kategorija ljudi. Večkrat sem tudi zapisal ali javno izrekel, da pravo, prav posebej pa ustava, vsebuje tudi tisto, kar morda ni izrecno zapisano po-črki s tehniko prava in v pravnih aktih, tisto, kar pa je izrecno zapisano, pa ni vselej in po vsebini prav takšno, kot se morda zdi na prvi pogled in glede na izrecni zapis po-črki. Pa saj je o tem pisal že Aristotel.
Prav danes, v četrtek 5.1.2017, sem prejel prijazno povabilo na strokovni posvet, s pojasnilom:
»Poslanci v Državnem zboru bodo v februarju odločali o noveli Družinskega zakonika. Omenjeni zakon zavezuje sodišče, da v primerih ločitve sprejme takšno odločitev, ki je v največjo korist otroka. Čeprav je ta besedna zveza v osnutku zakona omenjena kar 87 krat, pa same definicije največje koristi otrok ne postavlja.
Prepričani smo, da bi strokovna diskusija pomagala zakonodajalcu bolje opredeliti definicijo "največje koristi otrok po ločitvi" in sprejeti takšen zakon, ki bo resnično v največjo otrokovo korist.
Zato vas vabimo, da se udeležite strokovnega posveta Največja korist otrok po ločitvi … »
Vsekakor je problem razumevanja »otrokovih koristi« pomemben pravni problem. S političnimi, filozofskimi, psihološkimi, sociološkimi, ekonomskimi, edukacijskimi vidiki in morda še v katerem drugem oziru. Nedvomno organizatorji sledijo dobremu namenu in verjamejo v koristnost cilja, ki ga s tem želijo uresničiti. Tudi v legitimnost cilja ne gre dvomiti, kot tudi ne v njegovo stvarno utemeljenost v javnem interesu in za obče dobro. Tudi ustavnopravno je tema pomembna, saj je korist otrok ustavnopravni standard, otroci pa so po ustavi posebej zaščitena skupina ljudi.
A kljub temu ne gre spregledati dejstva, pa tudi ne gre zmanjševati njegovega pomena, da je ta dobroverna drža skrbi za vsebinske razsežnosti termina »korist otroka« ponovno postavljena v napačno izhodišče. Namreč, problem vsebinske opredelitve »koristi otroka« nima in ne more imeti, v določenem oziru (glede na pogojenost suverenega razpravljanja o tem z znanjem) pa tudi ne sme imeti ne neposredno zvezo z zakonodajnim odločanje, ne svojo končno razlagalno pogojenost in vsebinsko odmerjenost z zakonopisjem. Ali drugače, podrobnejše ali podrobno vsebinsko določanje (definiranje) tega – ustavnopravnega - standarda ni pristojnost in ni naloga zakonodajalca – Državnega zbora. Takšno vsebinsko določanje ne sodi v besedilo zakona. To ne more biti in ne sme biti podrobno določeno v zakonu. In več od tega: ob optimalno dostojnem in umno suverenem mišljenjskem in razlagalnem odnosu do ustave tega sploh ne bi bilo treba, ali ni treba izrecno zapisovati v zakon kot osrednje načelo in vrednoto (npr. v uvodne določbe ali med temeljna načela) – kajti zapisano in vseobsegajoče vsebovano je že v besedilu ustave, vsebinsko pa je določeno in je lahko določeno z neposredno uporabo tega ustavnega standarda in z njegovim vsebinskim določanjem ob njegovi neposredni uporabi v praksi – pri delu pristojnih organov (npr. CSD), ministrstva in sodišč. A dobro, temu zadnjemu elementu optimalnega poustavljanja zakonodajnega procesa, pravnega reda in pravnih praks se lahko odpovem in razumno sprejmem tezo, da se ustavnopravni standardi, termini ali koncepti ne le smejo zapisovati v podustavne pravne predpise in akte, ampak celo, da je to primerno, če se le s tem ne pretirava, predvsem pa, če se tega ne počne z napačnim razumevanjem in razlaganjem ustavnopravne materije.
Razmišljanje in razpravljanje o tem, kaj je to »korist otroka« v funkciji uresničevanja cilja, ki je strokovna pomoč pisanju besedila zakona in podrobnejša vsebinska določitev tega standarda v besedilu zakona, je novi primer nadaljnjega napačnega odnosa do prava, neposrečenega javnega prikaza o funkciji in naravi prava, napačno učenje prava, napačna uporaba tehnike prava in nenazadnje sicer dobroverna zmota, a posledično zelo škodljivo ravnanje: ker daje vsakomur napačno sporočilo o nalogah zakonodajalca, tvarini zakonskih besedil in naravi ustavnopravnega standarda. Končno pa ohranja in stopnjuje dogmatično nerazumevanje funkcije tehnike prava, filozofije prava in zmotno etično samorazumevanje nosilcev politične in sodniške funkcije. Še naprej in še bolj (četudi nehote) razširja in krepi sistemske pasti, v katere se kvalificirana večina sodnic in sodnikov (še posebej in še bolj pa uradnikov) zavestno in prostovoljno, četudi ne-mišljenjsko ujame – t.j. delovanje po liniji najmanjšega napora pri odločanju, izogibanje potrebi po sprejemanju odgovornosti za odločanje in kronično, popolno in trajno skrivanje za namišljeno (in izmišljeno) tehnično, zunanjo, objektivizirano, popredmeteno, nečloveško in zato dejansko votlo avtoriteto besedila zakona; črk-v-besedah-in-stavkih-na-papirju (kar, med drugimi, izvrstno opiše filozof Zygmund Bauman v knjigi Postmoderna etika, 2016). To pa je že v izhodišču največja možna filozofska, etična, tehnična in politična škoda redu, sistemu in kulturi – pri doseganju sicer legitimnega cilja.
Na ta način temeljnega problema nikakor ni mogoče rešiti, če je ta temeljni problem nerazumevanje in napačno razlagalno-odločevalsko uresničevanje »otrokove koristi«. Tudi podrejenega problema prepogoste neuspešnosti, kdaj pa kdaj pa tudi nesposobnosti (v smislu strokovne ignorance) sodišč, da učinkovito, kakovostno in pravilno presojajo o otrokovih koristih in končno o njih oblastno zavezujoče odločijo. Predvsem z nebranjem, ne le napačnim branjem in razumevanjem ustave in ustavnopravne materije (ustavnosodni precedensi, komentar ustave, teorija), torej s spregledom ustavnega prava, ustavništva in ustavnosodnega pravotvorja, z neuspešnostjo pri sodniški uporabi dognanj drugih strok in nenazadnje s prikazom pomanjkanja čuta za socialnost, pravičnost in moralnost prav zaradi kronične ujetosti v past nesprejemanja (in neobčutenja) – osebne – odgovornosti glede na odločevalski položaj.
Vsebinsko določanje (ustavno)pravnih standardov, terminov in konceptov je naloga sodnic in sodnikov – sodišč. Seveda ob sodelovanju (ob pomoči) pravno relevantnih strok (tudi izvedencev). Zato bi se mi zdel pravilni pristop k temu vprašanju (ki očitno je tudi problem) priprava strokovnega ali konferenčnega dogajanja, v katerem bi se s sodelovanjem relevantnih strok vsebinsko prevpraševalo in deloma določilo standard »otrokova korist«. Takšno delo bi se lahko sklenilo v obliki knjige, ali kot komentar 53., 54. in 56. člena Ustave. Ta bi bil potem lahko neposredno uporabljivo in koristno pomagalo pri odločanju sodišč. Nikakor pa nekaj neposredno uporabljivega za zakonodajalca, kar bi bilo treba zapisati v zakon. Med enim in drugim je bistvena, odločilna razlika. Pravniki moramo razumeti, poudarjati in udejanjati to razliko.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
