Podrobneje ta vprašanja obravnavam v knjigi Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo. Na tem mestu pa navajam izvlečke iz nedokončanega spisa Meje ustavnosodnega nadzora.
Izhodišče 1: k razpravi o supraustavnosti
Carl Schmitt o čuvarjih ustave med drugim piše:
Schmitt (1996: 86-87) izpostavi dejstvo, da je eno postopek oblikovanja državne volje, drugo pa so temeljne pravice, ki zagotavljajo državljansko svobodo. Ingerenca ustavnega zakona je tako ingerenca v korist vsebinsko opredeljenih, posebnih interesov in objektov varstva, ob hkratnem ustavnem fiksiranju materialnega prava veljavno pridobljenih pravic posebnih skupin. Schmitt celo uvede načelo supraustavnosti (superlégalité constitutionellé), ko govori o tem, da mora organizacijska urejenost države služiti varstvu temeljnih pravic in svoboščin ter temeljnih načel družbenega reda. Te pravice in ta načela imajo nadlegalno veljavo in so nad sleherno organizacijsko-ustavnopravno ureditvijo, ki služi njihovemu varstvu. So tudi nad pisanimi ustavnimi zakoni in izključujejo njihovo ukinjanje z zakoni, ki menjajo ustavo: »Če ustava predvideva možnost ustavne revizije, s tem ne želi ponuditi legalne metode za ukinjanje lastne legalnosti, še manj legalno sredstvo za rušenje svoje legitimnosti« (Schmitt, 1996: 88).
Schmitt je torej poudarjal, da se vsaka ustava vendarle opira na določena temeljna načela, ki imajo funkcijo nespremenljivosti ustavne ureditve. Četudi ustava zagotavlja možnosti njenega spreminjanja, to nikakor ne pomeni, da gre pri tem za ustavno ponujeno možnost ustavnega rušenja ustavne ureditve, ki jo ta ustava hkrati samo vzpostavlja. Ustavna sprememba zatorej ne sme legalizirati rušenja zakonitosti ali legitimirati odprave legitimnosti, ki jih določa ustava sama. (Podobno razmišlja Gustav Radbruch v knjigi Filozofija prava. Vzeto iz Teršek A.: Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo, Univerzitetna založba Annales, Koper, 2014.)
Izhodišče 2: načelo delitve oblasti
Na splošno v pravni teoriji velja, da ustavnosti ustavnih zakonov, ustavnih amandmajev ali celo določb posameznih členov same ustave ni mogoče ustavnoosodno presojati. To velja za ustavnosodno oceno materialne skladnosti norme ustavnega ranga z ustavo. Kot osrednji razlog za sprejem takšnega stališča se navaja bojazen, da bi s tem ustavno sodstvo poseglo v – politične - pristojnosti ustavodajalca. Ocenjevanje temeljev pravnega sistema se zdi tudi nelogično, ker bi s tem tudi ustavno sodstvo lahko izgubilo svojo legitimnost oziroma utemeljenost. Po drugi strani pa se ocena formalne skladnosti določenega akta ustavnega značaja z ustavo, npr. ocena ustavnosti sprejema nekega ustavnega amandmaja s predpisanim postopkom, ne zdi sporna niti s klasičnega pravnega gledišča. Le nekatere ustave dopuščajo ocenjevanje materialne ustavnosti aktov ustavnega ranga oziroma ustavnih amandmajev z ustavo. Nekaj drugega pa je prepoved, vsebovana v ustavah nekaterih držav, da se ne smejo spremeniti določeni temelji političnega sistema države. Takšna prepoved, ki jo med drugimi pozna npr. nemška zvezna ustava (njen 79. člen določa nespremenljivost 1. in 20. člena Grundgesetz-a), ima predvsem politični značaj, njeno morebitno neupoštevanje pa lahko vodi do izrednih razmer ali celo do državnega udara, utemeljenega z zaščito prav teh temeljev družbenega reda oziroma političnega in pravnega sistema države. (Glej Boštjan M. Zupančič et al: Ustavno kazensko procesno pravo, dopolnjena izdaja, Ljubljana 2000, str. 69-70.)
Izhodišče 3: model ustavne demokracije
Za ustavnopravno teorijo je posebej zanimiva Ackermanova trojna delitev demokracije na edninsko (monistično), dvojniško (dualistično) in temeljsko (fundacionalistično) ali demokracijo temeljnih pravic. Ackermanu ta delitev demokracije služi kot orodje pri iskanju odgovora na vprašanje ali in v kolikšni meri je ljudstvo v določeni državni entiteti resnično suvereno, kakšen in kolikšen del oblasti se ob vsakokratnih volitvah prenese z nosilca suverenosti na njenega izvajalca in kateri je tisti organ oziroma institucija, ki dokončno in zavezujoče odloča o najpomembnejših vprašanjih, ko ta zadevajo pogodbeni (ustavni) ustroj politične in pravne skupnosti. Osrednja značilnost edninske oblike demokracije je v tem, da mandat, pridobljen z volilnim rezultatom, vsakokratno oblast pooblašča za sprejemanje tako rekoč vsakršnih odločitev (po vzoru čistega tipa angleškega modela o suverenosti parlamenta), ljudstvo pa svoje pritrjevanje ali nasprotovanje sprejetim odločitvam pokaže na naslednjih volitvah. V dvojniškem modelu demokracije mora vsakokratna oblast za sprejem radikalnih odločitev oziroma odločitev, ki pomembno spreminjajo ustaljeno podobo družbeno-političnega sistema, pridobiti soglasje oziroma podporo ljudstva. Temeljski model demokracije predstavlja demokracijo temeljnih pravic, v kateri so ne le oblast, temveč tudi ljudstvo samo vezani na določena trajna, sorazmerno nespremenljivain zavezujoča načela in vrednote. (Glej Ackerman Bruce: We the People I.. Foundations, The Belknap Press, Harvard University, 1998, str. 3-17. Ackerman z analizo te teorije in njeno aplikacijo na severnoameriški ustavni in politični sistem nadaljuje v knjigi We the People II. Transformations, The Belknap Press, Harvard University, 1996.)
Upoštevajoč (1) Temeljno ustavno listino o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije, (2) Preambulo k Ustavi RS, (3) samo Ustavo RS (predvsem določbe o človekovih pravicah in svoboščinah, pristojnosti Ustavnega sodišča, pristojnost slovenskega parlamenta za spremembo Ustave RS, neobstoj pravice državljanov zahtevati spremembo ustave in 3.a člen Ustave), (4) ustavnosodno prakso Ustavnega sodišča RS (npr. odločbo št. U-I-83/94 in sklep US RS št. U-II-3/03); (5) Komentar Ustave RS (Šturm L. Ur.), predvsem str. 30-35, 43-52, 107, 804-809; (6) umeščenost Slovenije v evropski prostor in v proces poustavljanja; (7) razmerje slovenskega pravno-političnega sistema do EKČP in ESČP; (8) in doktrino Drittwirkung, zaključujem, da se je v Sloveniji uveljavil model temeljske demokracije - demokracije temeljnih pravic in ustavnih načel.
Izhodišče 4: ustavnosodno pravotvorje
V zadevi št. U-I-32/93 je Ustavno sodišče (US ali Sodišče) v obrazložitvi zapisalo, da »imajo določbe ustavnega zakona značaj ustavnopravnih norm.« V tistem primeru napadena določba je po mnenju US »le konkretizacija norme ustavnega značaja ... V skladu s 160. členom Ustave je US pristojno za presojo ustavnosti in zakonitosti, ni pa pristojno ocenjevati Ustave in predpisov ustavnega značaja.«
V zadevi št. U-I-332/94 je pobudnik predlagal oceno ustavnosti določb drugega odstavka 22.f člena Ustavnega zakona za izvedbo temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti republike Slovenije (UZITUL). Pobudnik je menil, da Ustava ne predvideva posebnega instituta ustavnega zakona, za katerega ne bi veljala določba 153. člena Ustave, ki govori o usklajenosti pravnih aktov. Pobudnik je menil, da slovenska ustava opredeljuje pojem ustavnega zakona v 174. členu, po katerem naj bi se ustavni zakon sprejel za izvedbo ustave in za zagotovitev prehoda v uporabo njenih določb. Po mnenju pobudnika imajo lahko značaj ustavnopravnih norm samo določbe ustavnega zakona, ki se nanašajo na tako določen ustavni okvir. Ustavno sodišče je ugotovilo, da 174. člen Ustave določa le, da se »za izvedbo te Ustave in za zagotovitev prehoda k uporabi določb te Ustave sprejme ustavni zakon.« To pa po mnenju US ne pomeni, da je to edina vrsta ustavnega zakona in da DZ ne bi mogel sprejeti ustavnega zakona z drugačnim namenom in drugačno vsebino, kolikor ima ta ustavnopravno naravo.
V zadevi št. U-I-204/00 je Ustavno sodišče odločilo, da »odločba Ustavnega sodišča, ki se nanaša na ugotovitev rezultata na zakonodajnem referendumu, veže parlament le kot zakonodajalca, ne pa tudi kot ustavodajalca pri spreminjanju Ustave ... Z UZ80 je torej parlament na eni strani spremenil vsebinske določbe ustave, na drugi strani pa uveljavil potrebne določbe za izvedbo ustavnih sprememb. Za presojo takšnega ustavnega zakona pa ustavno sodišče ni pristojno ... S sprejemom UZ80 je prenehala pravna vezanost Državnega zbora na odločbe ustavnega sodišča. Člen 90 Ustave ureja zakonodajni referendum in kot rečeno je na izid zakonodajnega referenduma Državni zbor vezan kot zakonodajalec, medtem ko ga izvedeni referendum kot ustavodajalca ne zavezuje ... pri spreminjanju Ustave Državni zbor na predhodni zakonodajni referendum ni vezan.«
V zadevi št. U-I-214/00 je Ustavno sodišče ugotovilo, da »pristojnost Ustavnega sodišča urejata 160. člen Ustave in 21. člen ZUstS. Navedeni določbi med pristojnostmi Ustavnega sodišča ne določata pristojnosti za ocenjevanje medsebojne skladnosti ustavnih določb niti pristojnosti za oceno ustavnosti določb, vsebovanih v ustavnem zakonu ... V dosedanji praksi ustavodajalca (po sprejetju veljavne Ustave) se je oblika ustavnega zakona uveljavila tudi kot oblika akta o spremembi ustave iz 169. člena Ustave. Ustavni zakon je kot akt o spremembi ustave uporabil ustavodajalec pri spremembi 68. člena Ustave ... Ustavni zakon se torej uporablja kot akt, s katerim se spreminja ustava, njegove določbe pa so zato ustavne določbe ne glede na njihovo vsebino oziroma naravo ... Ustavni zakon pa se uporablja tudi kot akt, ki ga lahko ustavodajalec sprejme z drugačnim namenom in z drugačno vsebino, torej ne z namenom in vsebino spreminjanja ustavnih določb oziroma izvedbe in prehoda k uporabi ustavnih določb. Samo pri tej obliki ustavnega zakona je za odločanje o pristojnosti ustavnega sodišča odločilen materialni kriterij – torej vsebina in narava določb, vsebovanih v ustavnem zakonu.«
V nadaljevanju je Ustavno sodišče podalo še oceno II. točke UZ80: »Določbe II. točke UZ80 določajo najprej, da se volitve poslancev v Državni zbor v letu 2000 ter do uveljavitve sprememb zakona, ki ureja volitve v Državni zbor, izvajajo po zakonu o volitvah v Državni zbor ... v nadaljevanju pa način uporabe oziroma neuporabo nekaterih določb ZVDZ. Za razliko od I. točke UZ80, določbe njegove II. točke ne predstavljajo spremembe besedila ustave. Zato je ... treba najprej ugotoviti, za kakšno vrsto ustavnega zakona gre...je vsebina II. točke UZ80, razen zadnjega odstavka, v bistvu zakonska materija, saj ne ureja (spreminja ali dopolnjuje) materije, ki bi že bila del ustavne ureditve volilnega sistema. Kot taka sodi v poseben zakon, ki ga predvideva 80. člen Ustave ... Določbe II. točke UZ torej urejajo materijo, ki je in bo tudi v prihodnje predmet zakonskega urejanja. Takšne določbe bi torej same po sebi glede na materialni kriterij lahko bile predmet presoje v postopku pred Ustavnim sodiščem, če njihov namen ne bi bil zagotoviti prehod v novo ustavno ureditev.«
Takrat je prof. dr. Igor Kaučič na Državni zbor naslovil kritiko glede načina uporabe ustavnega zakona, oziroma forme takšnega zakona. Nasprotoval je preširoki uporabi ustavnega zakona za namene, ki niso neposredno ustavno predvideni. Po njegovem mnenju je namreč ustavni zakon UZ80 presegel okvire, v katerih se takšen zakon običajno sprejema; za izvedbo ustavne spremembe in za zagotovitev prehoda k uporabi spremenjene ureditve. Ustavni zakon je uredil določena vprašanja, ki so kot takšna izključno zakonska materija, njegov izvedbeni del pa je neposredno posegel v Zakon o volitvah v Državni zbor. Na ta način je bila po mnenju Kavčiča z ustavnim zakonom ustvarjena neposredna pravna podlaga, pri čemer pa bo zakon o volitvah v DZ veljal v delu, v katerem ni bil vsebinsko spremenjen z ustavnim zakonom. To pa ni sprejemljivo. (Kaučič I., Temeljne značilnosti dosedanjega spreminjanja slovenske ustave, VII. dnevi javnega prava, 10. let slovenske ustave, Portorož, 4.-6. junij 2001.)
Izhodišče 5: nemška doktrina o neustavnem ustavnem amandmaju
V nemškem ustavništvu prevladuje trodelno razumevanje ustave: (1) določbe ustave, ki jih ni mogoče amandmirati; (2) določbe ustave, ki jih je mogoče amandmirati; (3) nenapisana, suprapozitivna ustavna načela.
Ob tem pa je posebej pomemben še 79. člen Temeljnega zakona – Ustave (Grundgesetz), ki pravi, da temeljnih načel, ki so zapisana v 1. in 20. členu ustave, nikoli ni mogoče amandmirati. Prvi člen ustave govori o človekovem dostojanstvu in človekovih pravicah, 20. člen pa pravi, da je Nemčija demokratična in socialna federativna država, da vsa državna oblast izvira iz ljudi, da ljudje to oblast sami izvajajo preko volitev in glasovanj ter preko zakonodajnih, izvršilnih in sodnih organov, ki delujejo po načelu delitve oblasti. Ta člen določa tudi, da je zakonodaja vezana na ustavni red in da sta izvršilna in sodna veja oblasti vezani na zakone in pravo. Zadnji, četrti odstavek 20 člena določa, da imajo Nemci pravico, da se, če so vse druge možnosti izčrpane, uprejo vsakomur, ki bi želel ukiniti ta ustavni red (doktrina militantne demokracije).
Nemško Zvezno ustavno sodišče je že leta 1951, v zadevi Sudweststaat-Streit (I BverfGE 14) oblikovalo t. im. doktrino protiustavnega ustavnega amandmaja. Po tej doktrini je ustavni amandma, ki je bil sicer sprejet v predvidenem ustavnorevizijskem postopku, lahko protiustaven, če je v nasprotju s temeljnimi ustavnimi vrednotami ali z duhom ustave kot celote. Doktrina o protiustavnem ustavnem amandmaju je torej v nemški ustavnosodni praksi izoblikovano ustavno načelo. (Glej Kommers Donald P.: The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, Durham and London, 1997; Currie David P.: The Constitution of the Federal Republic of Germany, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1994. Glej tudi Jaklič K.: Apel za legitimno pravno državo, Nova revija, 221-222, 2000, str. 253-259; Harutyunyan, Mavčič: The Constitutional Review and Its Development in the Modern World, Yerevan-Ljubljana, 1999; Mavčič A., Zakon o Ustavnem sodišču s pojasnili, Nova revija, Ljubljana 2000).
Izhodišče 6: teze
Menim, da je ustavno sodišče načeloma in v določenih primerih pristojno tudi za presojo pravnih norm ustavnega ranga. Tezo utemeljujem tako na značilnostih nacionalnega modela ustavne demokracije kot tudi na temelju primerjalnega sodobnega ustavništva.
Ne odrekam pristojnosti slovenskega ustavnega sodišča za presojo norm ustavnega ranga, če:
(1) imajo te jasen in očiten – le - namen zaobiti odločbo ustavnega sodišča,
(2) za nazaj spreminjati temelje ustavne ureditve in s tem posegati v pridobljene pravice in svoboščine pravnih subjektov,
(3) ustvarjati notranjo neravnovesje v besedilu ustave ali
(4) zniževati raven ustavnega varstva pravic in svoboščin pod strasbourški minimum.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
