V zadnjih letih, nekako od leta 2007, so javne razprave o ustavnopravnih izhodiščih, družbenih nevarnostih in pravnih mejah »sovražnega govora« v Sloveniji dokaj intenzivne. Pojavljali so se celo predlogi za spremembe kazenske zakonodaje. V smeri širjenja definicije sovražnega govora in določitve strožjih kazni za javno izražanje, ki naj bi (!) prestopilo mejo pravne sprejemljivosti. Kadar sem se v te razprave vključeval tudi sam, sem vselej odkrito nasprotoval prekomernim posegom v svobodo izražanja z omejevalnimi, ali kaznovalnimi ukrepi. Predvsem zaradi zaščite jedra svobode izražanja kot ustavnopravnega koncepta: t.j. vsebine izražanja.
Ne pritrjujem predlogom o uporabi strožje kaznovalne politike na tem področju. Ne pritrjujem niti domnevam o tem, da naj bi bilo pravno kaznovanje najučinkovitejše sredstvo za »spopad« z izražanjem, ki pomeni prikaz človekovega slabega okusa, nespodobnosti, nizkotnih idej, ali celo surovega primitivizma. Kaznovalni politiki kot prvi izbiri domnevno učinkovitih sredstev za nadzor nad svobodnim izražanjem ne pritrjujem niti v tistih primerih, ki zadevajo izražanje takšnega ali drugačnega prezira, takšna ali drugačna, prikrita ali odkrita sovražna čustva, določeno, a prepoznavno nestrpnost, morda tudi načelno zavzemanje za fizično kaznovanje, ali za uporabo nasilja, v smislu javnega govorjenja o fizičnem kaznovanju kot abstraktni ideji in podobno. Ne, te vrste argumenti me ne prepričajo, četudi vidim in občutim, kako raven omike in spodobnosti pri javnem komuniciranju pri vse večjem številu ljudi vse bolj pada. Tudi onkraj meja pravno dovoljenega.
Je, kar ni?
Pravica človeka, da se svobodno izraža, je ustavna pravica. Je tudi temeljna človekova pravica. Tega normativnega aksioma sodobne demokratične družbe ne gre problematizirati. Četudi po drugi strani še zdaleč ni nepomembno, da danes to svobodo morda jemljemo za samoumevno, četudi so bili še nedavno poskusi njenega uresničevanja v družbeni praksi izpostavljeni velikemu tveganju za kazensko preganjanje in zaporne kazni. Istočasno pa se sprašujem, ali je sintagma »še nedavno« sploh ustrezna? Ali morda obstajajo razlogi, ki bi utemeljevali tezo, da je človek pri uresničevanju svobode izražanja v družbenih praksah še vedno izpostavljen velikemu, nesorazmernemu tveganju za kazenski pregon? Koliko »samoumevnosti« svobode posameznika, da se neovirano in brez strahu, torej svobodno izraža, je danes resnično prisotno v Sloveniji? Predvsem, če se ozremo po prevladujočem mišljenju javnosti in po pravni praksi, ki neposredno zadeva svobodo izražanja? Opazimo lahko razloge, ki potrjujejo tezo, da je posameznik pri uresničevanju svobode izražanja (v) še vedno izpostavljen nesorazmernemu tveganju za kazenski pregon. Dejansko stanje v družbi je v tem pogledu v resnici drugačno, kot se premalo natančnemu, predvsem pa premalo pravno poučenemu opazovalcu morda zdi na prvi pogled, ali ko se ozira po površini družbene realnosti.
Prvi paradoks: vsebina kot taka
Jedro (ustavno)pravnega varstva svobode izražanja predstavlja prav vsebina izražanja. Komaj verjetno se zdi, kako pogosto in zlahka se v javnih razpravah o svobodi izražanja na to pozablja. Ustavniški sklep je na dlani: pravno varovati je treba tudi besede, izraze, mnenja in ideje, ki najbolj šokirajo, vznemirjajo, pretresajo ali celo žalijo državo, javnost ali del javnosti. Zato se ne bi smelo prepovedovati ali kaznovalno preganjati tistih izjav, ki so prav takšne, da šokirajo, vznemirjajo, pretresajo, ali celo žalijo državo, javnost ali del javnosti. Tu gre za prvi paradoks. Ni dobro, kadar se poskuša sicer dobroverno skrb, da bi tisto, kar se razume kot vsebina (socio)liberalne ustavne demokracije in ima v središču korpus ustavnih pravic in svoboščin, učinkovito zaščitili, uresničiti tako, da se grobo poseže v te iste pravice in svoboščine. Nenehno se dogaja, da se poskuša svobodo izražanja omejevati prav zaradi izražanja tistega, kar je bistvo svobode izražanja in kar je njeno sveto središče: zaradi vsebine! Zaradi vsebine same! Ne zaradi nevarnosti, ki jo vsebina izražanja predstavlja. Tudi ne zaradi škode, ki jo vsebina izražanja povzroča. Pač pa, nasprotno, zaradi vsebine same! Takšen pristop pomeni odmik od zgodovinsko izoblikovanih kriterijev, standardov in doktrin ustavnopravne zaščite svobode izražanja iz 39. člena Ustave Republike Slovenije in 10. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah.
Drugi paradoks: preveč in premalo
Znano je, da je tudi »sovražni govor« ustavnopravna kategorija oz. koncept. Izvira iz anglosaške ustavnopravne teorije. Kot sovražni govor se praviloma označuje govor, ki izraža predvsem ksenofobijo, sovražnost, ali diskriminatorne predsodke zoper določene ljudi, in sicer zaradi njihovih osebnih okoliščin, kot so rasa, vera, etnična pripadnost, nacionalnost, spolna usmerjenost, fizična ali mentalna prikrajšanost in podobno. Gre za osebne okoliščine, na katere človek ne more vplivati. Povsem drugače, kot pri tistih, o katerih se posameznik šele samostojno odloča in so enake ali podobne nošenju krzna, kriminalu, hobijem in podobno. Doktrinarna utemeljitev sovražnega govora kot koncepta (angl. hate speech) se je razvila v ZDA. Predvsem v sodni praksi Vrhovnega sodišča ZDA. V šestdesetih letih 20. stoletja je »sovražni govor« v ZDA veljal za obliko skupinskega obrekovanja (angl. group defamation). Država je smela kaznovati zaradi besed, ki pomenijo klevetanje in skupinsko obrekovanje. Izražanje, opredeljeno kot rasistično klevetanje (angl. racial libel), je ostalo brez ustavne zaščite, ker pripadnikom ogroženih manjšinskih družbenih skupin jemlje človekovo dostojanstvo, pa tudi enakost ekonomskih in izobraževalnih možnosti. Tudi zato takšnega izražanja ni mogoče opredeliti kot konstruktivno ali družbeno malo pomembno opredeljevanje do splošnih družbenih tem.
Kot rečeno, konceptualna utemeljitev sovražnega in napadalnega govora izhaja predvsem iz sodnih precedensov najvišjega ameriškega sodišča. Naj predstavim nekaj načelnih in doktrinarnih dognanj. V primeru, ko govornik javnosti ne spodbuja namerno k nasilnemu odzivu, mora država (policija) ukrepati proti sovražno nastrojenemu občinstvu, ne proti govorniku. Če pa država ne bi mogla ohraniti nadzora nad javnostjo in bi bil izbruh nasilja neizogiben, bi lahko krenila proti govorniku. Govornika je dopustno utišati, če namenoma spodbuja sovražni odziv javnosti, hkrati pa je verjetna tudi (neposredna) povzročitev nereda. Tudi »posebej nedostojnega« izražanja ni dopustno prepovedati pod pretvezo »napadalnega vedenja« (angl. offensive conduct). Zavedati se je namreč treba nevarnosti, da bi potem država določene primere izražanja preprosto opredelila kot »pretirane« (angl. off-limits): »One mans vulgarity is another's lyrics.« To ne bi bilo ustavno dopustno. Izražanju je treba priznati tudi posebno čustveno in nekognitivno vrednost. Če bi državi dovolili prepovedati določene načine izražanja, bi obstajala velika nevarnost, da bi zatirala tudi določene ideje, torej vsebino.
Med dobrimi študijskimi primeri je na primer tudi tisti, ko je neki državljan med vojnimi demonstracijami glasno izrekal besede: »White son of a bitch, I'll kill you« in je bil obsojen zaradi napadalnega govora. Sodišče je končno odločilo, da je šlo za preširoko razlago napadalnega govora, saj kot kršitev javnega miru ni dopustno opredeliti golega izražanja določenih besed, ki se same po sebi pač zdijo napadalne vsakomur, ki jim prisluhne. Država tako ne sme preprosto določiti, katere vrste govora naj bi bile že dovolj napadalne (angl. sufficiently offensive), da bi jih lahko prepovedali zaradi zaščite tistih ljudi, ki jim ne želijo prisluhniti. Zakonske določbe, ki prepovedujejo določeno izražanje, ne smejo biti nejasne in ne smejo pomeniti prekomernega posega v vsebino izražanja zaradi te vsebine same.
Ustavnopravno zelo pomembna je razmejitev med neustavnim izražanjem, ki pomeni uporabo k nasilju pozivajočih besed (angl. fighting words) in ustavno sprejemljivim napadalnim govorom (angl. offensive speech). Prepovedati je dopustno samo uporabo napadalnih besed pri neposrednem soočenju vključenih posameznikov, torej ob verbalnih soočenjih »iz oči v oči«. Prepovedati je dopustno tudi uporabo napadalnih besed v primerih spodbujanja k nezakonitemu ravnanju, ki pomeni neposredno grožnjo za nastanek pomembne škode, hkrati pa je mogoče oceniti, da je nastanek škode verjeten. Zakon zato ne sme prepovedovati in kaznovati govora, ki je po uporabljenih besedah »le sovražen« (angl. offensive), ali po besedah »le neprijeten« (angl. annoying).
Zato tudi ni dopustno prepovedati že golega izražanja podpore nezakonitemu delovanju v neki oddaljeni prihodnosti, če istočasno pri izražanju ni šlo za spodbujanje k neposrednim kršitvam javnega reda in miru. Prav tako ni dopustno kaznovati govornika, če ne obstajajo dokazi, da je nameraval povzročiti neposredno kršenje javnega reda. Dejstvo, da so imele govornikove besede »težnjo« pripeljati do nasilja v neki prihodnosti, pač ne zadošča za njegovo obsodbo.
Ustavna zaščita svobode izražanja zatorej ne dovoli razlikovanja med sprejemljivim in nesprejemljivim izražanjem na temelju njegove vsebine. V trenutku, ko vlada prevzame vlogo cenzorja, lahko svoboda izražanja postane le še mit. Po ustavnopravni doktrini se moč ustavne zaščite svobode izražanja in predanost načelom, ki jih ta izraža, kažeta prav v široki zaščiti družbeno najbolj osovraženih skupin in idej, oziroma njihove pravice, da se o svojih pogledih svobodno izražajo.
Poseben primer izražanja sta rasizem in nacizem. Po ameriški ustavnopravni doktrini gre ustavna zaščita tudi tistim oblikam in vsebinam izražanja, ki veljajo v družbi za najbolj šokantne, nepriljubljene in vznemirjajoče. To velja, četudi je izražanje z rasistično in nacistično vsebino sprejeto s posebnim ogorčenjem širše javnosti.
Treba je poudariti, da je na tej točki ameriški in evropski pristop do pravne zaščite takšnega izražanja vendarle različen, zato lahko podrobnejši prikaz učenja ameriškega ustavnega prava na to temo izpustimo.
Vrhovno sodišče ZDA je šlo pri ustavni zaščiti svobode izražanja še dlje. Zakonsko določitev kaznovanja zaradi uporabe besed, ki pozivajo k nasilju (fighting words) in hkrati pomenijo žalitev, ali pa izzivajo nasilje na temelju rase, barve, osebnega prepričanja, verskega prepričanja ali spola, je opredelilo kot »že v jedru neustavno.« Mnogi ljudje in pravniki se ob tem nejeverno začudijo. Sodišče je namreč obravnavalo primer kaznovanja mladoletnikov, ki so zažgali križ na vrtu neke črnske družine. Odločilo je, da »nobena kategorija govora ni povsem nevidna za ustavo ZDA«. Načeloma lahko država kaznuje uporabo vseh k nasilju pozivajočih besed (fighting words), ne sme pa kaznovati posameznih primerov teh besed zgoljzaradi vsebine izraženih stališč! Takšno kaznovanje bi namreč predstavljalo ustavno nesprejemljivo diskriminacijo na temelju vsebine. Svobode izražanja ni dopustno omejiti zaradi verjetnega odziva javnosti, ker to pač ni ustavno sprejemljiva podlaga za omejevanje svobode izražanja! Četudi je eden izmed osrednjih namenov zakonske prepovedi določenega izražanja promocija rasne, verske in etnične harmonije, je zakon vendarle neustaven, če so bile za uresničitev omenjenega interesa na voljo druge, vsebinsko nevtralne alternative. Med drugim tudi univerzalna prepoved napadalnih besed.
Lahko pa se z zakonom določi strožje kaznovanje, če je storilec kaznivega dejanja svojo žrtev izbral na temelju rasne pripadnosti. Motiv storilca je namreč pomemben kriterij za določitev kazni, zato je lahko v primerih, pri katerih je motiv storilca rasna identiteta žrtve, to dejstvo upoštevano pri določitvi višine kazni. V takšnem primeru so (in to je bistveno!) stopnjevane kazenske sankcije za t. i. rasna kazniva dejanja (angl. racial crimes) po definiciji usmerjene v ne-govorno dejanje (angl. non-speech conduct), ne pa v samo vsebino izrečenih besed.
Ameriški pristop k (ustavno)pravni zaščiti svobode izražanja in k razumevanju sovražnega govora se je zgodovinsko razvijal in utrjeval kot zelo liberalen. Prevladujoči evropski pristop, kot se kaže tudi v sodni praksi strasbourškega sodišča za človekove pravice (ESČP), je do problema sovražnega in rasističnega izražanja manj liberalen od ameriškega. Evropski odnos do problemov sovražnega in rasističnega izražanja je pogojen (in to samo po sebi ni nerazumljivo) predvsem s tragično evropsko izkušnjo nacizma, fašizma, genocida in totalitarizma v 20. stoletju. Ustavnopravni teoretiki na tem temelju pojasnjujejo odločilno razliko med ameriških in evropskim odnosom do izražanja z nacistično in rasistično vsebino.
Strasbourško sodišče sovražni govor in rasistično izražanje primerja z uporabo »napadalnega orožja«, ki si zato ne zasluži zaščite 10. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. Takšen pristop nekoliko strožje varuje posameznikovo osebno dostojanstvo in pravice družbenih manjšin. Prav zato je manj prizanesljiv do svobode izražanja in manj ščiti vsebino izražanja kot njeno jedro. Kar pa nikakor ne pomeni, da ustavnopravna zaščita zbledi ali izgine. Strasbourško sodišče je v dosedanji sodni praksi evropskim državam izrecno dovolilo, da omejijo svobodo izražanja ali kaznujejo določene javne izjave prav na temelju njihove vsebine. Gre za naslednje vrste izražanja, ki jih je po sodni praksi ESČP dovoljeno tudi kazensko sankcionirati:
(1) sovražni govor kot izražanje rasne nestrpnosti in rasnega sovraštva, predvsem pa namerne rasistične izjave;
(2) podpiranje nacistične ideologije;
(3) razširjanje revizionističnih pogledov, ki pomenijo zanikanje zgodovinskih dejstev v zvezi s hudimi kršitvami človekovih pravic, zgodovinskih dejstev glede vojnih spopadov (predvsem med drugo svetovno vojno), ali zanikanje zgodovinsko utemeljenih dejstev holokavsta;
(4) opolzko in bogoskrunsko izražanje;
(5) manjše pravno varstvo je namenjeno tudi izražanju komercialne narave, ki je primarno usmerjeno v prodajo izdelkov ali storitev.
Po drugi strani pa je ESČP že v precedenčni sodbi v primeru Handyside proti Združenemu kraljestvu leta 1976 (!) poudarilo odločilno ustavnopravno načelo, da velja pravno zaščito priznati tudi tistim izjavam in idejam, ki »najbolj žalijo, šokirajo ali vznemirjajo državo, ali katerikoli del javnosti«. Brez tega namreč ni mogoče vzpostaviti svobodne in pristno demokratične družbe, ki bo temeljila na odprtosti duha in mnenjskem pluralizmu.
Pri tem velja v povezavi z bogoskrunskim izražanjem posebej poudariti, da je Svet Evrope že prej sprejel resolucijo, v kateri odločno in nedvoumno pojasni, da ni mogoče prepoznati nobenih nujnih ali posebej stvarno utemeljenih razlogov, zakaj bi bila verska čustva in pogledi (čustva vernikov največjih institucionaliziranih religij) bolj pravno zaščitena kot čustva in pogledi drugih ljudi, verujočih ali neverujočih.
Javne razprave v Sloveniji predstavljenih sklepov in dognanj ustavnopravnega pravoslovja praviloma niti malo ne upoštevajo. Kot sovražni in napadalni govor se označujejo primeri izražanja, ki niso ne sovražni, ne napadalni govor, ne pozivanje ali spodbujanje k nasilju. Ne glede na to, ali se nam zdi pravno bolj prepričljiv ameriški ustavni liberalizem, ali večja evropska zadržanost pri pravni zaščiti svobode izražanja, je na dlani, da se z nekakšno »sveto preproščino« o teh vprašanjih vendarle ni mogoče konstruktivno pogovarjati, če naj pogovor ostane strokoven. Določena vsebina izražanja, v kateri se enostavno pojavi beseda »sovražiti«, ali »sovražim« kot takšna, še ne pomeni sovražnega govora! Enako velja za uporabo besed »nasilje«, »sila«, »napad«, ali druge besede, ki neposredno ali posredno označujejo nasilje ali nasilništvo. Gola uporaba teh besed še ne pomeni ne sovražnega govora, ne napadalnega govora, ne spodbujanja k nasilju, ne razpihovanja sovraštva, ne ščuvanja k nasilju kot pravno kaznivih dejanj. Vsako omenjanje sile, nasilja, ali sovraštva še ne pomeni »spodbujanja« k nasilju, »ščuvanja« k nasilju, ali »razpihovanja sovraštva.« Tudi zagovarjanje »ideje« nasilja ali nasilništva ne pomeni pravno nedovoljene vsebine javnega izražanja. Ustavnopravnih pravil, ki zadevajo svobodo izražanja, ni mogoče tako poenostaviti, da bi omejevali svobodo izražanja že z dobesednim razumevanjem »golih besed.« Izpolnjeni morajo biti dodatni pogoji, ki vključujejo skrbno presojo statusa posameznika, ki se izraža, dovzetnosti ciljne publike za njegove besede, presojo neposrednosti povezave med govornikom in naslovniki, obstoja realne grožnje, da bi prišlo do določene oblike nasilja ali protipravnosti in oceno o nastanku pomembne škode prav zaradi izražanja samega. Iskati je treba odgovor na vprašanje ali želi govorec prisiliti napadeno osebo k nasilju kot edinemu možnemu odzivu, ker ob prizadejani bolečini ne molk ne odziv nista mogoča. Ali pa na vprašanje ali se želi z govorom, ki naj bi bil sovražni govor, povzročiti, da napadene osebe podvomijo o svoji identiteti in se imeti za manjvredne, govorec pa je usmerjen k potrjevanju lastne identitete kot več vredne. Ne samo individualno, kot posameznik, ampak skupinsko, kot del večvredne, prevladujoče družbene skupine. Vprašati se je treba ali je namen napadalca izkoristiti siceršnjo (strukturo) ranljivost napadenega kot žrtve. Namen govorca pri sovražnem govoru, ki hoče prizadejati največjo bolečino, namreč v temelju ni žaljenje, pač pa podrejanje in poniževanje drugega kot »manjvrednega« v simbolnem družbenem redu, torej napadanje »travmatskega jedra osebe kot žrtve«. In podobno. (Op. Jasno in pregledno te elemente pojasni npr. (ne ustavnica, pač pa filozofinja in psihoanalitičarka) Renata Salecl: (Per)verzije ljubezni in sovraštva, Mladinska knjiga, Kultura, Ljubljana 2011, str. 141-166.)
Nazoren primer, ki kaže na nerazumevanje ustavnopravnega koncepta "sovražnega govora" se je na primer zgodil, ko so se javno izrečene besede o "metanju ljudi v jamo Sv. Barbare", ki jih je gledališki igralec sicer povsem neposrečeno, a ironično in s takojšnjim pojasnilom, kaj je s tem mislil, izrekel na nekem jutranjem televizijskem klepetu, iztrgale iz konteksta in je bila celo vložena kazenska ovadba zaradi domnevno sovražnega govora. Podobno velja za javno obtožujočo retoriko na račun znane gledališke umetnice, pesnice in pisateljice, da je razširjala sovražni govor zoper cerkev, ker je v nekem intervjuju dejala, da »sovraži cerkev« in da je »dolžnost vsakega državljana, da sovraži cerkev.« To pač ni sovražni govor. Poleg vsega pa je avtorica svojo izjavo že v istem trenutku, pa tudi kasneje, jasno in stvarno utemeljila. Tipičen odziv velikega dela javnosti, prevelikega dela slovenskih pravnikov, predstavnikov cerkve, pomembnega dela verujočih ljudi, marsikaterega novinarja in celo nekaterih javnih funkcionarjev (celo informacijske pooblaščenke) je bil tak, da se je tudi v tem primeru izrečene besede iztrgalo iz konteksta in se jih je obravnavalo "le" golo formalno, po črki, kot gole besede. Preštevilnim ustavnopravno nepoučenim, zaletavim, ali enostavno prepovršnim komentatorjem se je zdel sklep o domnevnih pravnih razsežnosti takšne izjave očiten in samoumeven: "Če nekdo uporabi besedo "sovražiti", je to ja očitno "sovražni govor"!" A to vsekakor ni sovražni govor.
Tako se nam že dalj časa dogaja pomemben paradoks. Na eni strani se kot sovražni in napadalni govor preganja in obsoja izražanje, ki ne pomeni takšne nedovoljene vrste izražanja. Po drugi strani pa je javni prostor prepoln primerov hudega žaljenja, osebnega napadanja, neutemeljenega obtoževanja, celo zmerjanja in psovanja. Takšno izražanje pa je nedovoljeno. Gre za kazniva dejanja razžalitve, žaljive obdolžitve, škodovanja dobremu imenu, časti in ugledu ipd. Preganjajo se na zahtevo oškodovanca. Največ tega je mogoče razbrati na forumih. Takšen govor pa bi lahko omejevali, ali prepovedali. Pa ga še vedno in pretežno ne!
Odgovornost je na strani upravljavcev spletnih forumov, ki dovoljujejo anonimnim posameznikom takšno spletno pisanje. O tem, da lahko prizadete osebe v teh primerih odškodninsko tožijo upravljavce oziroma lastnike spletnih omrežij je nedavno odločilo (in moralo odločiti, ker očitno preveč ljudi tega še vedno ne razume, ali ne želi razumeti) strasbourško sodišče, v primeru Delfi proti Estoniji. Če preganjanje izražanja, ki ni sovražni govor, ni na mestu, pa je zelo na mestu bistveno zaostrovanje pogojev za izražanje na spletnih omrežjih, v smeri preprečevanja anonimnosti in znatno strožjega nadzora nad hudim žaljenjem, neutemeljenim obtoževanjem, zmerjanjem in celo psovanjem.
V tem smislu je zatorej pri sebi sovražiti nekaj ali nekoga, ali dozdevno sovražiti, načeloma dovoljeno. Tudi omenjati sovraštvo je dovoljeno. Žaliti, neutemeljeno obsojati, zmerjati ali psovati druge ljudi pa praviloma ni dovoljeno. (Zapisal sem besedo »praviloma«, ker je v določenih okoliščinah pravno dovoljena tudi ostra in utemeljena kritika, ki je sama po sebi lahko žaljiva. Predvsem, kadar zadeva politike in druge javne funkcionarje. A kaj, ko toliko slovenskih sodnic in sodnikov razlogov, zakaj mora biti tako, še vedno ne razume. Tipičen primer neposrečenega razumevanja svobode izražanja kot koncepta (še zdaleč pa ne edini) je npr. Sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 15366/2011 v zadevi Furlan proti Jankoviću. Nenazadnje pa celo Ustavnega sodišča RS v primeru Srečko Prijatelj proti Mladini, ki je dobil ustrezen epilog šele pred Strasbourškim sodiščem.)
Tretji paradoks: sive cone
Določena vrsta izražanja je vseeno predmet kaznovanja. Zato Kazenski zakonik določa nekatera kazniva dejanja, ki se lahko storijo z izražanjem določenih besed, ali z določeno vrsto izražanja. V družbenih praksah se kot takšna kazniva dejanja pojavljajo predvsem obrekovanje, žaljiva obdolžitev, oškodovanje dobrega imena, ugleda ali časti določene osebe in žaljenje. Tudi v teh primerih je potrebna skrajna previdnost in tenkočutnost pri presoji, kdaj je katero od takšnih kaznivih dejanj res storjeno. Ljudi ni dopustno kaznovati zgolj za izražene besede. Ugotovitev o objektivno žaljivi naravi uporabljenih besed kot takšnih ne zadošča. Pozorni pravni oceni morata biti podvržena nadvse pomembna elementa takšnih kaznivih dejanj, ki sta dejanski namen tistega, ki se je o nekom izražal in ocena pomena dejanske škode, ki je pri tem nastala drugi osebi.
Vsako zaostrovanje kazni za tovrstna kazniva dejanja mora biti rezultat nujne, oziroma prisiljujoče družbene potrebe. To pomeni oceno, da takšna kazniva dejanja povzročajo nesorazmerno večjo škodo prizadetim osebam, kot pa same kazni posegajo v svobodo tistih, ki se izražajo. Pritrjujem tistim pravnikom, ki menijo, da se je treba zoper prekoračitve ali zlorabe svobode izražanja učinkovito boriti na drugačen način, ki ne vključuje zaostrovanja kazenskih sankcij. Nasprotujem tudi pozivom, da bi se širilo kazensko pravne opredelitve pravno nedopustnega izražanja. Na primer tako, da bi se nekatere vrste izražanja, ki same po sebi ne pomenijo kaznivega dejanja, opredelilo kot prekršek. Pred časom se je v javnosti pojavil predlog (zagovarjali so ga celo predstavniki Urada varuha človekovih pravic, kar sem sprejel kot neprijetno presenečenje), da bi se določena vsebina izražanja, ki sama po sebi še ne pomeni kaznivega dejanja sovražnega govora, ali pozivanja k nasilju, vendarle opredelila kot prekršek. Vsaj tako sem razumel ta predlog. Temu sem odločno nasprotoval in mnenja nisem spremenil. Nasprotujem ustvarjanju nekakšnih »sivih con« in »vmesnega prostora«. Na primer tako, da bi moteč ali vznemirjajoč govor, ali pa govor, sprejet kot žaljiv, ali pa pretresljiv, ali drugače neprijeten govor, ali pa govor, ki meji na sovražni govor, ali nanj spominja ipd., ali pa le vznemirja javnost, kaznovali (le) kot prekršek. S tem bi ustvarili ustavno nedopustno bližnjico.
Posebnost homofobnega izražanja
Problem vmesnih rešitev ali »sivih con« pa vendarle ni samo slovenski. Celo samo strasbourško sodišče je ustvarilo takšno sivino v pomembni precedenčni sodbi. Leta 2012 izdana sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v primeru Vejdeland proti Švedski ni ponudila izrecne in nedvoumne opredelitve homofobnega izražanja kot »sovražni govor«. Hkrati se sodišče tudi ni odločilo za podrobno in nedvoumno definicijo sovražnega govora. Problema diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti, ki jo lahko povzroči javno izražanje glede homoseksualcev, se je sodišče dotaknilo precej neodločno. Primer je zadeval štiri mladeniče, ki so na neki srednji šoli več letakov vstavili v študentske omarice, ali pa so jih pustili na omaricah. Na letakih je pisalo tudi, da »je istospolna usmerjenost spolna devianca«, da »ima homoseksualnost uničevalen učinek za družbo«, da sta se »HIV in AIDS pojavila skupaj s homoseksualci« in da je »njihov promiskuitetni način življenja med glavnimi vzroki za širjenje te sodobne kuge«. Pred domačimi sodišči so bili obtoženi sovražnega hujskanja proti homoseksualcem kot skupini ljudi, opredeljivi na temelju osebnih okoliščin. Trem so dosodili pogojne obsodbe in denarne kazni med 200 in 2000 evri, enemu pa izrekli pogojen odpust kazni.
Sodišče je omenjene označilo za trditve, ki so v svojem temelju »zelo resne obtožbe in pomenijo močan predsodek«, četudi ne nagovarjajo k neposredni storitvi dejanj iz sovraštva. Posebej pomembno je stališče sodišča, da »hujskanja k sovraštvu« ne smemo pogojevati izključno z dajanjem povoda za dejansko izvršitev nasilja, ali kaznivega dejanja. Napadi na ljudi so namreč lahko storjeni že z žalitvijo, zasmehovanjem, ali obrekovanjem teh ljudi. To pa je po mnenju ESČP zadosten razlog, da javne oblasti podprejo boj proti nedopustnemu rasističnemu govoru tudi z uporabo kaznovalnih mehanizmov. Prav tako je diskriminacija glede na spolno usmerjenost enako resna kot tista, ki temelji na rasi, nacionalni pripadnosti ali barvi kože. Navsezadnje je sodišče tako odločilo že v primeru Feret proti Belgiji, kjer je koncept »napadalnega in rasističnega govora« (angl. offensive and rasist speech) razširilo na primere napadalnega govora proti homoseksualcem.
Sodišče je upoštevalo tudi starost dijakov srednje šole kot posebno okoliščino in jih je štelo za občutljive ter dovzetne za sporno vsebino letakov. Zaradi namestitve letakov na študentske omarice in vanje prizadeti učenci niso imeli možnosti za svobodno odločitev, ali jih želijo sprejeti in se seznaniti z njihovo vsebino ali ne, to pa je pomenilo kršenje njihove svobode izražanja. Sodišče je v sodbi tudi poudarilo, da pritožniki niso imeli prostega dostopa do šole, ker je kot dijak ni obiskoval nihče izmed njih. Uporabilo je torej t. i. doktrino o času, prostoru in načinu izražanja (angl. time, place and manner doctrine). In sicer kot razlog, ki dovoljuje poseg v svobodo izražanja.
Kljub temu pa nikakor ne gre spregledati dejstva, da se je ESČP v tem primeru opredelilo tudi do vsebine letakov. Pritožniki so po njegovem mnenju nedvomno imeli pravico, da izrazijo svoja stališča, vendar pa ne bi smeli prezreti svojih dolžnosti in odgovornosti pri javnem izražanju. Izogibati bi se morali takšnim izjavam, ki so »neupravičeno žaljive do drugih in zato pomenijo napad na njihove pravice.«
Sodba je bila sprejeta soglasno, trije od petih sodnikov pa so ji dodali pritrdilna ločena mnenja. Tudi slovenski sodnik prof. Boštjan M. Zupančič. Pojasnil je, da čeprav je bila vsebina letakov neprimerna in sporna, to vseeno ne pomeni, da je mogoče na podlagi »poštene ocene« (angl. fairly considered) priznati, da je pri letakih vendarle šlo za prispevanje k sprožitvi splošno zanimive razprave o švedskem šolstvu in o vprašanju homoseksualnosti, kar je razprava v javnem interesu. Prav izražanje, povezano s katerimkoli političnim ali drugim pomembnim družbenim vprašanjem, namreč uživa največjo ustavnopravno zaščito. Zupančič spomni prav na standard Vrhovnega sodišča ZDA, po katerem se je treba izogibati diskriminaciji na podlagi vsebine (prepovedim ali preganjanju razdražljivega (angl. inflammatory) govora samo zaradi določenih nepriljubljenih vsebin (angl. disfavoured)) in diskriminaciji na podlagi stališča (prepovedim ali preganjanju razdražljivega govora, ki izraža enega od pogledov na določeno temo). Zupančič je menil, da je v tem primeru strasbourško sodišče le šlo predaleč z vidika sorazmernosti in želje po preganjanju določene vsebine izražanja kot »sovražnega govora«. Po njegovem mnenju so bile izjave v tem primeru »relativno nežaljive«, švedska sodišča in ESČP skupaj pa so bili glede njih »preveč občutljivi«. Zupančič pomenljivo poudari bistvo, da omejevanje svobode izražanja ne sme biti posledica precenjevanja pomena javno izrečenih besed. In doda, da če bi bile enake izjave uporabljene v nekem javnem časopisu, se jih po vsej verjetnosti ne bi upoštevalo kot razlog za začetek kazenskega postopka.
ESČP se torej v tej zadevi ni neposredno in nedvoumno opredelilo niti do vprašanja, ali je šlo v tem primeru za »homofobni govor«, niti do tega, ali je tak govor del koncepta sovražnega govora. Ustvarilo je prehodno kategorijo tistih izjav, ki se opredelijo kot »resne in na predsodkih utemeljene obtožbe«, ki so »nepotrebno žaljive«.
Četrti paradoks: problem svetilke
Pomemben in paradoksalen se mi zdi tudi problem, ki ga označujem kot »problem svetilke.« Prepogosto se namreč zgodi, da se javnost sooči s katerim od primerov nedostojnega, žaljivega, domnevno spornega, ali pa samo nekulturnega izražanja šele s pomočjo medijev. Mislim na vse tiste primere neprijetnega, zavržnega, nedostojnega, ali res pravno spornega, ne pa nujno nedovoljenega izražanja, o katerih javnost ne bi nikakor izvedela, če jih posamezni novinarji, ali pa drugi posamezniki, ne bi izbrskali na tem ali onem, bolj ali manj pomembnem, včasih pa tudi nadvse nepomembnem spletnem omrežju in jih predstavili širši javnosti. Včasih tudi bučno, s pompom, spektakelsko, celo kot »novico dneva«. Tako postanejo predmet splošne družbene pozornosti in razprave ideje, izjave ali opazke, ki sicer ne bi presegle ozkega, lahko tudi številčno zelo skromnega občinstva. V takšnih primerih šele takšna medijska pozornost tistim, ki zaradi načina in vsebine izražanja niso vredni javne pozornosti, dejansko zagotovi javno pozornost. Lahko tudi povzroči prav takšne ali tiste posledice, na katerih potem temeljijo pozivi h kaznovanju njihovih avtorjev, četudi brez medijske pozornosti sploh ne bi mogle nastati.
Na primer, anonimni državljan na spletnem forumu časnika, ki se sploh ne upira etiketi rumenega medija, z nizko ravnijo intelektualnosti in omejenim krogom nezahtevnega, zabavljaštva in spektakla željnega občinstva, napiše, da je ta in ta človek »peder,« ali da bi tega in onega kot »cigana zbasal na voz in izselil iz države«, ali da je oni drugi »lažniva in kradljiva južnjaška baraba«, ali da bi bilo določene ljudi treba »postreliti in zmetati v jarke«, ali da je nekdo drug »kurbin sin«, spet nekdo tretji pa »neizobražen trenirkar, ki si na roko zapiše, za koga naj glasuje«. In podobno. Vselej, kadar mediji takšne intelektualne neposrečenosti in nizkotnosti »razkrivajo« pred javnostjo, omogočajo avtorjem prav to, kar si slednji najbolj želijo: čim širšo javno pozornost. Šele takrat takšne ideje, stališča ali predlogi res zaokrožijo v javnem prostoru. Če to ni nespametno in »kontraproduktivno«? Še en paradoks.
Zaključek
Vprašanje, koliko pravne strpnosti naj ima družba do pojavov nestrpnosti, je pomemben, a nadvse izmuzljiv ustavnopravni izziv. Enako velja za vprašanje, ali izbrati prisilo in kaznovalne mehanizme v boju zoper pomanjkanje kulture pri javnem komuniciranju, ali pa staviti na ignoranco določenega izražanja in besedno nasprotovanje izražanju določenih idej in stališč. Tudi tisti, ki verjamejo v dolgoročno učinkovitost kaznovalnih mehanizmov tudi na področju svobode javnega izražanja, ne smejo pozabiti na ustavnopravno sprejemljivost pravnih politik. Predvsem kaznovalnih. Ni korektno, če se takšno, resda liberalno stališče do ustavnopravne zaščite svobode izražanja opredeli kot »nezavedanje glede družbene nevarnosti sovražnega govora«, ali celo kot »zavzemanje za sovražni govor.« Prav tako ni korektno, če se ob tem spregledajo hkratni pozivi k zaostritvi kriterijev za nastopanje na spletnih forumih, predvsem z onemogočanjem anonimnosti, in poostreni nadzor nad hudim in neutemeljenim žaljenjem. Tu ponavljam ta poziv.
Besedilo je dopolnjena in razširjena različica objavljenih člankov: Hudičev advokat-resne grožnje svobodi izražanja, Metina lista, 2.1.2014 in Kaj je in kaj ni sovražni govor, Pogledi, 21.1.2014
Moja pomembnejša bibliografija na temo svobode izražanja (ki vključuje obsežno literaturo)
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
