Pravni akti, ki uveljavljajo pozitivno diskriminacijo se pogosto – še posebej v kontinentalnem pravu – izognejo izrecni opredelitvi tega pravnega instrumenta. Ukrepi pozitivne diskriminacije se v teoriji in praksi na splošno označujejo z različnimi izrazi, npr. kot pozitivni ukrepi (positive action, positive measures), posebni ukrepi (special measures) začasni ukrepi (temporal measures) ipd. Izraza pozitivna diskriminacija (positive discrimination) in prednostno obravnavanje (preferential treatment) sta se auveljavila predvsem na področju teorije prava. V anglo-ameriškem pravu pozitivno diskriminacijo običajno označujejo z izrazom afirmativni ukrepi (afirmative action), v teoriji ustavnega prava pa je pogosto v rabi izraz obrnjena diskriminacija (reverse discrimination). V družboslovnih (npr. socioloških) znanostih se uporablja tudi izraz pozitivna diferenciacija (positive differentiation). V pravnem redu Evropske unije in v slovenskem pravnem redu so bili doslej v uporabi »mehkejši« izrazi, kot npr. »pozitivni ukrepi« ali »posebni (pozitivni) ukrepi«.
V širšem smislu pomeni pozitivna diskriminacija vzpostavljanje posebnih pravnih položajev in/ali posebnih pravic, ki so namenjene preprečevanju manj ugodnih (izhodiščnih) položajev in ustvarjanju enakih možnosti določenih kategorij oseb (šibkejših, socialno ogroženih članov družbe, pripadnikov etničnih manjšin, žensk, starejših, mladine, brezposelnih, invalidov itd.). Tipičen primer pravnega akta, ki v Sloveniji na nekaterih področjih uveljavlja pozitivno diskriminacijo je Zakon o enakih možnostih žensk in moških, ki v 7. členu opredeljuje posebne ukrepe kot tiste začasne ukrepe, ki so namenjeni ustvarjanju enakih možnosti žensk in moških ter spodbujanju enakosti spolov na posameznih področjih družbenega življenja, kjer se ugotavlja neuravnotežena zastopanost spolov oziroma neenak položaj oseb enega spola (ne gre torej za spodbujanje enakopravnosti, pač pa enakosti). Neuravnotežena zastopanost spolov je v skladu z navedenim členom podana, če je zastopanost enega spola na posameznem področju družbenega življenja ali njegovem delu nižja od 40%. Zakon nato v 8. členu med drugim določa, da se lahko pozitivni ukrepi sprejemajo na področjih vzgoje in izobraževanja, zaposlovanja, poklicnega življenja, javnega oziroma političnega udejstvovanja in drugje v okviru posameznih področij družbenega življenja, kjer so podani zakonsko utemeljeni razlogi za njihovo uvedbo.
Od tu dalje se lahko seveda sprašujemo zelo konkretno. Kaj npr. pomeni pod-reprezentiranost žensk v politiki ali moških v vrtcih in osnovnih šolah? Kako npr. zasebnega podjetnika v dejavnosti, kjer so bodisi pretežno moški bodisi pretežno ženske ustreznejša delovna sila, »prepričati«, da bo zaposloval delavce po uravnoteženih spolnih kriterijih? Kako bi se počutili vi, če bi bil nekdo, ki z vami konkurira za zaposlitev na določenem delovnem mestu, izbran namesto vas zgolj zaradi drugačnega spola (morda celo že imate takšno izkušnjo)?
V znanem primeru Regents of the University of California v. Bakke (438 U.S. 265, 1978), ki ga je obravnavalo Vrhovno sodišče ZDA, je bil belopoltemu študentu Bakke-u zavrnjen vpis na medicinsko fakulteto, čeprav je bil njegov rezultat s sprejemnih izpitov višji od rezultatov vseh afro-ameriških študentov, ki so bili na fakulteto sprejeti. Razlog za takšno situacijo je bil ta, da je univerza rezervirala 16 mest (od 100) za afro-ameriške študente. Vrhovno sodišče je v zvezi s tem na podlagi 14. amandmaja k ameriški ustavi (Equal Protection Clause) ugotovilo, da ni mogoče nikogar zavrniti z univerze zgolj na podlagi rasne pripadnosti, četudi gre za belca. Namesto sistema rasnih kvot je zato sodišče priporočilo upoštevanje načela raznolikosti (diversity), po katerem naj se upošteva hkrati več osebnih okoliščin (poleg rase npr. tudi spol ter pripadnost določenemu sloju), ki lahko, poleg sprejemnega izpita in drugih objektivnih dejavnikov, dodatno vplivajo na končni sprejem na univerzo.
Takšna odločitev Vrhovnega sodišča ZDA je bila verjetno primerna in družbeno konstruktivna. Seveda pa ni mogla zadovoljiti vseh tistih, ki pozitivno diskriminacijo že na splošno zavračajo z argumentom (ki v osnovi drži), da je pozitivna diskriminacija v korist nekoga hkrati vedno negativna diskriminacija v škodo nekoga drugega. Kako se torej odzvati na vedno znova aktualno vprašanje o razmerju med pravno in dejansko enakostjo? Pri iskanju odgovora se moramo med drugim zavedati, da lahko pozitivna diskriminacija v mnogih primerih vsaj na začetku sproža vrednostne in drugačne kritike oziroma lahko (vsaj začasno) učinkuje celo destimulativno na razvoj posameznikov in družbe. Če npr. zaradi zagotavljanja enakih možnosti obeh spolov pri zaposlovanju ali kandidiranju na volitvah pride v izbor po načelu obvezne kvote (pozitivna diskriminacija) oseba enega spola, ki je za delo ali javno funkcijo še vedno manj usposobljena od preostalih predstavnikov nasprotnega spola, ki so zaradi pozitivne diskriminacije iz izbire avtomatično izpadli, potem je to lahko dojeto kot krivično s strani neizbranih kandidatov oziroma kandidatk, pa tudi širše družbe, ter je lahko kratkoročno celo škodljivo za kakovost izvajanja dela ali javne funkcije. Seveda pa to ne pomeni, da se na dolgi rok (ko bo npr. privilegirano izbrana oseba na podlagi ponujene možnosti dosegla visoko raven novega poklicnega znanja in spretnosti) takšna situacija ne bo izkazala za pravično ali koristno – kar se na dolgi rok dogaja v številnih primerih odprave neenakih možnosti oziroma diskriminacije (npr. po rasi ali po spolu).
Ključni problem je torej, kako čim bolj zanesljivo predvideti dolgoročne učinke pozitivne diskriminacije. Nikakor namreč ni nujno, da so ti učinki vedno vrednostno in funkcionalno pozitivni. Če npr. s kvotami izenačujemo moške in ženske kar »vsepoprek«, bomo na nekaterih področjih zagotovo dosegli pozitivne, na drugih pa tudi negativne učinke. Kakšno naj bo npr. razmerje žensk in moških v politiki, sodstvu, upravi, šolstvu, zdravstvu, znanosti, kulturi itd.? Odgovor seveda ni enostaven, zato je seveda nadvse zaželeno, da so politiki, pravniki in vsi drugi, ki sodelujejo pri (zakonodajnih, sodnih, političnih in drugačnih) iskanjih takšnih rešitev čim bolje izobraženi in široko razgledani ter da imajo dober občutek za dolgoročno predvidevanje posledic sedanjih dejanj. Kaj več od tega si že skoraj ne moremo želeti.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
