EDUS-INFO > Kolumna > Članek
 
          - +   *  

Kolumna

13.10.2017

dr. Andraž Teršek

Svoboda? Samo še teoretično. 'Popraviti' teorijo?

Že Max Weber je poudarjal (seveda še zdaleč ni bil edini), da so vrednote razsvetljenstva in liberalizma, razum in individualna svoboda (o tem ni odveč brati npr. knjigo Filozofija razsvetljenstva, Ernesta Cassirerja), že v temelju ogrožene z razvojem, množenjem in širitvijo upravnih aparatov. Razlog je očiten in enostaven: upravni aparat postane cilj in ne sredstvo političnega razvoja.

Postane cilj in tehnika antipolitike (o tem konceptu gre brati npr. Ustvarjanje antipolitike, Tončija Kuzmanića). Namesto politike, demokracije in državljanstva kot politične subjektivitete nastane in obstane družbeno dejstvo golega Gospostva (o tem npr. Foucault v Vednost-oblast-subjekt, ali Arendtova v Vita Activa, idr.). Namesto javne oblasti in političnega vodenja/vladanja pa gre za dejstvo golega družbenega menedžeriranja in administrativno tehnokratskega upravljanja. S tehniko prava – s pravom zgolj kot tehniko. Posledično s funkcionarji, uradniki in predstavniki sodne veje oblasti kot zgolj formalnimi sestavljavci in podpisniki pravno zavezujočih odločitev, ne pa tudi presojevalci, misleci, analitiki in mislečimi odločevalci (glej npr. Supiot, Duh Filadelfije). Tako je od spodaj navzgor, od nacionalne države do EU, in še bolj tako je od zgoraj navzdol (inverzna demokracija), od EU k nacionalnim državam (glej npr. Žižek in Horvat, Što Europa želi?, Judt, Velika iluzija, Varufakis, Globalni minotaver, idr.).

V nekem smislu gre za ultra radikalno redefinicijo in praktično popačenje tistega, o čemer je bilo govora v okviru »sistemske teorije« družbe. Označuje jo, med drugim, Luhmannova teza (glej Social Systems), da je svoboda predvsem družbeno priznanje dejstva, da je posameznike povsem nemogoče nadzirati. Ta teza bi potrebovala razlagalno redefinicijo. Ne potrebuje pa je teza, da je potrebno –le- toliko svobode, kolikor jo omogoča obstoječi red in toliko reda, kot je nujno potrebno. In prav za to gre: v pogojih dejanske nesvobode, ki je temeljna značilnost sodobnega družbe (politično, pravno in psihološko), mora Gospostvo zagotoviti toliko »javnega reda«, kolikor je nujno potrebno za obstoj, razvoj in širitev samega Gospostva – finančne in ekonomske elite, spredene v mreži multinacionalnih gigantov, delujočih v okviru in pogojih neobstoječega trga in konkurenčnosti, ki sta le slogana (paroli) in sistemska fatamorgana, ki prekriva neizpodbitno dejstvo totalne globalne – neokapitalne - diktature elitne peščice in z njeno roko odlično prehranjevane manjšine ljudi na eni strani in na drugi strani – potrošniško delavskega- suženjstva velike kvalificirane večine ljudi. Pika.

Tisto, kar kot družbena danost »je«, kar jo določa in odraža, v radikalnosti svojih temeljnih lastnosti in s tehniko aplikacije TE radikalnosti na dnevne družbene prakse, ki JE GOSPOSTVO, že v teoriji, ali že samo po teoriji, ni združljivo in pomirljivo niti z ortodoksno formalističnimi in legalističnimi pravno-teoretičnimi in pravno-filozofskimi konceptualizacijami narave, smotra in funkcije prava. Niti z izbrušenimi normativnimi in tehnično racionalnimi utemeljitvami prava.

Na primer. Kelsen je v znameniti Čisti teoriji prava zapisal tudi nekaj razmišljanj o demokraciji in liberalizmu. Demokracijo je na splošno opredelil kot voljo, izraženo v pravnem redu države, ki se ujema z voljo državljanov. Svoboda v pravem pomenu besede se tudi zanj (ne le za Hobbesa, Locka idr.) nahaja samo v naravnem stanju. Državljan pa je zanj politično svoboden, če je njegova individualna volja usklajeno s kolektivno ali splošno voljo. Ta pa se mora odražati v pravnem redu. Družbeni red bi potemtakem, idealno tipsko, moral pomeniti potrjevanje volje posameznikov. Politična svoboda bi zato bila svoboda v družbenem redu, uresničevana s sodelovanjem posameznikov pri ustvarjanju družbenega reda, s tem pa z njihovo politično samoopredelitvijo in samoodločitvijo. Kajti – le- politična svoboda, pravno urejena in zavarovana svoboda, pomeni pravo (kakovostno) svobodo, ta in taka svoboda pa je pogoj za človekovo avtonomijo kot osebe (o tem odlično Maritain v Človek in država).

Zato je načelo večine/odločanja z glasovalnim ugotavljanjem volje večine v demokraciji za Kelsna sinteza ideje svobode in enakosti. Pravne in politične. Prekrivanje pravnega reda z voljo večine je v tej teoretični koncepciji cilj demokratične ureditve. Četudi v demokraciji ne gre (ker nikakor ne sme iti!) za diktaturo večine nad manjšino. Načelo večine namreč že per definitionem predpostavlja tudi obstoj pomembne, politično upoštevane in pravno zaščitene manjšine.

Volja skupnosti se tudi po Kelsnu (nič kaj drugače, kot pri Habermasu) ustvarja s pomočjo neprekinjenega javnega dialoga, dialoga med večino in manjšino, s pomočjo svobodnega razpravljanja (kar je nekaj drugega kot blebetanje, leporečje, kričanje, obtoževanje, našivašizem, floskuliranje itd.) o razlogih »za« in »proti.« Demokracija brez javnega mnenja je zanj protislovje. Javno mnenje pa lahko nastane samo tam, kjer je zagotovljena svoboda misli, govora, tiska in vere. Zato se demokracija ujema s političnim (ne pa nujno tudi z ekonomskim) liberalizmom. Kompromisi (ne golo in kratkoročno pragmatično mešetarjenje v funkciji ohranitve funkcionarskih in drugih položajnih privilegijev) so pri tem del prave narave demokracije. Zaradi kompromisov se tudi po Kelsnu demokracija približuje idealu popolne samoopredelitve. Volilni sistemi pa so tista tehnika formalne demokracije, ki odloča o stopnji, do katere je ustvarjena ideja demokracije kot take. Politične stranke morajo zato imeti funkcijo integracije posameznikov. Demokracija pa ni v ničemer zmanjšana ali ogrožena, če ustava določa omejitve političnega delovanja, ki nima značaja demokratičnosti. To so orodja in mehanizmi za preprečevanja nastanka totalne in totalitarne države, predvsem pa njene tendence k omejevanju temeljnih pravic in svoboščin. Tako Kelsen izriše koncept politične legitimnosti, v funkciji pristne politične svobode posameznika.

V sodobni družbi od tega, razen teoretično in razen najosnovnejših formalnih temeljev sistema, ki –zaenkrat- preprečujejo njegovo sesutje vase ali vojno vseh zoper vse, ni ostalo nič. Zato je tudi teorija legitimnosti le teorija, ki s prakso nima konstruktivne aplikativne vezi. Zato je predvsem teorija, ki se samo varljivo zdi kot hkratna praksa, tudi trajno in prisiljujoče nujno zlato pravilo ustavne demokracije (odlično so ga utemeljili C. Schmitt, Dworkin, Rawls, Bobbio in mnogi drugi), da so točno določene pravice v materialnem delu ustave nedotakljive: enakost pred zakonom, svoboda vesti, svoboda izražanja, svoboda umetnosti, svoboda znanosti in pravice manjšin. Sestavni element tega pravila je tudi prepričanje, da so določbe v ustavi o organizaciji oblasti spremenljive, vsa materialnopravna zagotovila drugega in glavnega dela ustave pa sveta in nespremenljiva. Danes očitno velja prav nasprotno: organizacijska pravila v ustavi ostajajo nedotakljiva, grobe in očitne kršitve temeljnih pravic iz drugega – in tretjega- dela ustave pa so stalnice dnevnih političnih in pravnih praks – temeljna opredeljevalna značilnost sistema.

Pred očmi se nam dogaja prav tisto, kar je npr. Radbruch zavračal kot nesprejemljivo zlo, z ozirom na teorijo moči: čeprav ne bi smelo biti tako, danes pravo -absolutno- velja že zato, ker ga zapoveduje oblast, ki ga je zmožna uveljaviti. Ukaz in oblast pomenita golo hotenje in zmožnost, s čimer izzoveta naše »moranje.« Za »najstvo«, oziroma za tisto, kar je več kot le gola in izsiljena poslušnost, politično in pravno UTEMELJENA dolžnost biti poslušen, se ne zmenita. Zato zagotavljata prav in samo tisto, pred čemer je svaril Radbruch: golo legalnost, ne pa tudi legitimnosti - v smislu upravičenosti in kakovostne (vsebinske) sprejemljivosti. Proizvajata (dobesedno!) zapovedi, te pa ne dosežejo internalizacije veljavnosti pri tistem, ki je vanje le golo prisiljen. To ni pravo, to ni pravna država kot/ki je tudi vladavina prava. Takšno formalno pravo velja le, ker je za njim oblast, ne more pa več veljati, če ta oblast odpove. Kajti, kot je pravilno mislil Radbruch, meje moči niso določene z oblastjo, ker je moč »duh«, vsa moč pa je konec koncev nad dušami: »Ukazujočega naredi velikega le ubogajoči. In pravo je največja moč«. Kaj bo, ko bo oblast odpovedala? Zakaj pravniki ne razpravljamo o tem?

Pravo velja zaradi priznavanja, da velja. Veljavnost pa se opira na soglasje ljudi. Zato za Radbrucha priznavanje ni funkcija volje, ampak občutka. Ni stvar poljubne volje, ampak pravnega občutka, vezanega na določeno normo. Zato je lahko v polju prava – in politike- posredno priznano tudi nekaj, česar človek dosledno logično ne more priznavati. Po tem mišljenju »najstvena« veljavnost prava temelji na resničnem interesu pravu podvrženih ljudi, da bi pravo veljalo. Vsiljena in prisiljena veljavnost prava pa, nasprotno, na zaenkrat-še-dani zmožnosti oblasti-ki-je-Gospostvo, da uspeva z vsiljenjem in prisilo. Fizično, psihološko, duševno, z latentnim strahom ali neposrednim ustrahovanjem, s poneumljanjem, laganjem, manipulacijo, zavajanjem, odtegovanjem življenja ljudi od znanja, učenja in izobraževanja … ali kako drugače, to ni odločilno.

Radbruch je bil prepričan, da če namreč nihče ne more ugotoviti, kaj je pravično, mora nekdo določiti, kaj naj bo pravno. Pri tem sta potrebni avtoriteta in sposobnost uveljavljanja prava. Legitimiranje je zato utemeljeno z zmožnostjo ohranjanja reda in miru. A kaj, ko se nihče več ne trudi ugotoviti, kaj je pravično? In kaj, ko gospostvo izrecno in neposredno zanika pomembnost koncepta pravičnosti kot tak? Nenazadnje pa kaj, ko gospostvo, prav s tehniko prava, jasno, glasno in neposredno zagovarja, ščiti in uveljavlja razgaljeno nepravičnost/kot krivičnost, ki postane/obstane temeljni modus operandi? Samo (parafrizirano Radbrucha) z zavestno skepso je mogoče trditi, da se prav to ne dogaja tu-in-zdaj.

Boj za moč je točno to, kar je Radbruch zatrjeval, da ne sme biti: boj za prevlado med različnimi mnenji in pravnimi pogledi. Moč kot oblast ne pušča proste poti mnenjskemu boju, če to mnenje postane dejansko (pratkično) pomembno. Enako velja za soočanje med pravnimi nazori: javno zagovarjanje/utemeljevanje drugačnih pravnih nazorov je nemudoma opredeljeno (napadeno kot) orožje javnega rušenja pravne države in sodne veje oblasti. Obstaja samo še golo legalistično merilo legalnosti vedenja, svoboda kritike pa je papirnata, brezzoba, kurtoazna: dokler ne postane pomembna in dokler ne povzroča vznemirjenja med tistimi nosilci položajev in privilegijev, ki jim je namenjena. Pravo velja, ker se je zmožno učinkovito uveljaviti. Postalo je neodvisno od pogoja, če se je zmožno učinkovito uveljaviti. Očitno je: zato ne more zagotavljati pravne varnosti. Kje je šele pravičnost: bodisi kot idealna pravičnost bodisi kot pozitivna pravičnost - pravna varnost.

Sramotnim zakonom in oblastnim odločitvam, tudi sodniškim, mora vest odreči pokorščino, ker ne morejo uživati legitimnosti in ker prisila, ki stoji za njimi, ne zadošča za veljavnost in pokorščino – za legitimnost. Radbruch ima še vedno prav. Ali pa naj se lotimo popravkov teorije?

dr. Andraž Teršek
andraz.tersek@upr.si

Stališča v prispevkih so izključno mnenja avtorjev in ne izražajo mnenja družbe LEXPERA d.o.o., ki za vsebino prispevkov ne odgovarja.

Arhiv

Zadnje kolumne


Avtor

dr. Andraž Teršek
Ustavnik in univerzitetni učitelj na Univerzi na Primorskem
andraz.tersek@upr.si

 

2019
2018
2017
2016
2015
2014
2013