EDUS-INFO > Kolumna > Članek
 
          - +   *  

Kolumna

26.5.2016

dr. Andraž Teršek

Izgubljena že najdena pot k pravičnosti

Večkrat razmišljam o tem, če pri premišljevanju o pravnih problemih in pri iskanju pravno pravilnih odgovorov na pravna vprašanja, ki se v javno agendo vpisujejo kot upravičeno nespregledani rezultati pravnih praks, tudi sam pozabim na pristni koncept elementarne pravičnosti - kot razlog ali merilo javne kritike nekega oblastnega ravnanja s pravno zavezujočo močjo. Pomislim tudi, da so zelo redke oblastne odločitve utemeljene z neposrednim in argumentiranim sklicevanjem na - pravičnost. In odsotnost sklicevanja na pravni koncept pravičnosti kot osrednji argument neke oblastne odločitve se mi ne zdi prava pravna filozofija in politika.

Rad se spomnim na študijsko pozornost, ki smo jo s kolegi v času fakultetnega študija prava namenili »pravičnosti.« Predvsem zahvaljujoč umestitvi Platonovih del Država in Zakoni v študijski načrt. Pa Aristotlove Nikomahove etike in Države Akvinskega. Posebej svež in močan je spomin na posrečen izbor Radbruchove Filozofije prava kot temeljne študijske monografije pri istoimenskem predmetu. Pa Hartovega Koncepta prava, nekaj malega Dworkinovih zapisov o »carstvu prava« in Kelsnove Čista teorija prava. TudiRousseaujeve Družbene pogodbe, Luhmannove teorije o legitimaciji s procedurami in nenazadnje Habermasovih izbranih filozofskih spisov pri sociologiji prava. Mnoge druge velike knjige ali kopije pisanj znamenitih (pravnih) filozofov sem skozi leta kupoval, zbiral in vstavljal v neskromno osebno knjižnico. Prav je, da je filozofija prav kot vsebina, vključno s sociologijo in klasično teorijo prava, sestavni vsebinski del slehernega študijskega programa in smeri na vseh stopnjah pravnega študija in na vseh pravnih fakultetah.

A tudi zato, ker so med pravnim študijem študentke in študenti tolikokrat nagovorjeni s poudarki iz zapisane zakladnice pravne in politične filozofije, se gre toliko pogosteje vprašati, pa tudi malo začuditi, zakaj v pravni praksi in pri odločanju tistih odločevalcev, ki odločajo kot pravniki, predvsem pa državni uradniki s formalno pravno izobrazbo in prav posebej sodnice in sodniki, ni mogoče večkrat opaziti, prebrati, slišati ali kakorkoli prepoznati njihovega zavedanja o civilizacijskem pomenu in pravno-politični funkciji koncepta, ideje in vrline pravičnosti? In o vsebini pravičnosti ter njenih socialnih razsežnostih? Zakaj skoraj ni mogoče slišati odločevalcev omenjati pravičnost? Ali prebrati prepričljivih sklicevanja na opredeljivo in določeno pravičnost v njihovih pravno zavezujočih odločitvah? Zakaj njihovo delo ne opredeljuje analitičen in argumentiran odnos do socialne dimenzije pravičnosti kot merila oblastnega odločanja in kriterija osebne odgovornosti zanj? Zakaj v temeljnih človekovih pravicah in svoboščinah, tudi socialnih, ne zmorejo, ne želijo ali ne uspejo prepoznati temeljnega merila pravičnosti in smotra pravne države – kot vladavine prava? Slednje so nenazadnje jasno, izrecno in obsežno zapisane tudi v slovenski ustavi. Tudi socialne! Od ustavnega načela in vrednote socialne države, do palete socialnih in ekonomskih pravic, predvsem pa v določbah o socialni funkciji lastnine, socialni varnosti, dostojanstvu vsakega človeka kot osebe, posebnem varstvu otrok in invalidov, družine, dela in izobraževanja ipd. Socialna pravičnost, ki prežema vsebino slovenske ustave je, takšno je moje mnenje, komunitaristične vrste in kot osrednjo vrednoto vzpostavlja solidarnost. Kje se je ta filozofski uvid izgubil? Zakaj se ni prijel? Je bil morda celo povsem spregledan?

Socialno odgovorni in empatični pravniki, intelektualci in izobraženci, razumniki in drugi razmišljujoči ljudje se morda vse pogosteje sprašujejo, to vprašanje pa upravičeno naslavljajo na najbolj družbeno vplivne in prepoznavne pravnike, kaj se po končanem študiju zgodi z možgani pravnic in pravnikov, da se občutek za pravičnost, tudi za socialnost in solidarnost, v njih ne zasidra in s časom, kot se zdi, vse bolj bledi? Ali pa se celo povsem izloči iz miselnih procesov, kot gre sklepati iz preveliko števila pravno nevzdržnih odločitev. In zakaj se to zgodi? Kje je točka preloma, ali odločilni trenutek za ta pojav? Zakaj ob tem nismo skupinsko zaskrbljeni in zakaj tega problema ne naslavljamo javno in trajno?

To ali podobne teme naslavljajo številne knjige, članki in študije, tudi v slovenskem jeziku. Pa vendarle, zdi se mi na mestu postaviti vprašanje, kolikšna pozornost je v procesih izobraževanja, usposabljanja in navsezadnje tudi institucionalizirane vzgoje pravnic in pravnikov namenjena argumentiranim kritikam dejstva, da pravičnost v praksi, njenih komentarjih in njenih zagovorih, nima primernega mesta? In koliko pozornosti je namenjeno razpravam o razlogih, da je tako?    

Pravni študij pri nas, predvsem v Ljubljani, osredotočeno poudarja pojasnila filozofa Gustava Radbrucha, da je mogoče pravičnost per se ob sprejemu ali izvajanju določenega 'zakona' (kar gre razumeti kot sleherno oblastno odločitev z zavezujočo močjo prava) zanikati bodisi zavestno in hote, ali pa nehote in nezavedno. Kadar zakonska ureditev sploh ne teži k pravičnosti, pravičnost že zavestno zanika. V tem primeru Radbruch pravni normi odreka naravo »prava«. Zanikanje pravičnosti mora biti po Radbruchu v tolikšnem obsegu »neznosno«, da se mora zakon (spet dodajam: tudi sodba ali odločitev) kot »nepravilno pravo« umakniti pred pravičnostjo. Gre za tezo o zakonskem nepravu. Ne spomnim se primera, da bi se s tem argumentom kdorkoli postavil zoper konkretno vsebino kateregakoli zakona. Še manj zoper sodbo sodišča. To bi se lahko storilo. So primeri, ko bi se to celo moralo storiti.  

Analitik in komentator Radbruchove filozofije Sprenger je »znosnost« opredelil kot nekaj, kar je prikrojeno človeku in pomeni to, kar človek še lahko prenese. Oziroma kot tisto, za kar še lahko pričakujemo, da bo človek še lahko prenesel. Merila za razmejevanje med nepravičnim zakonom in zakonskim nepravom gre torej iskati »v sferi človeških zmožnosti.« Intelektualnih, umnih seveda. Zato obstajajo pravna načela, ki so močnejša od vsakršne pravne določbe. Tvorijo »umno pravo.« To pravo je določljivo, zato je morebitna bojazen o neizogibnosti samovolje in arbitrarnosti pomirljiva. Prav nasprotno velja: samovolja in arbitrarnost se kažeta prav kot stvarno neutemeljen dvom v določnost in določljivost umnega prava, predvsem pa kot odsotnost volje in zmožnosti poseganja po umnem pravu, njegovega uresničevanja v pravnih praksah in s tem poustvarjanja.

Minimalni, a deontološko univerzalni standard in merilo umnega prava je paleta temeljnih ustavnih načel, kot so načela pravne, socialne in demokratične države in je korpus temeljnih človekovih pravic in svoboščin, ki se je izoblikoval v zgodovini. Oboje je določljivo in določeno. Človekove pravice in svoboščine so postale vrednota, trajno obstojna. Pogojujejo formalni in vsebinski obstoj demokracije, vladavine prava in … socialne države. Ta korpus, pa naj ima naravo načel ali pravil, se je tudi po Radbruchu tako močno in nedvoumno normativno strnil in je objekt tako daljnosežnega soglasja v našem civilizacijskem okolju, da je lahko dvom o tem »le še hotena skepsa.« Po izrecnem besedilu slovenske ustave pa je celo prenašanje »državne suverenosti« kot izkaza politične samobitnosti in obstoja nacije pogojeno z zavezo k zaščiti vladavine prava, demokracije in človekovih pravic. To normo iz 3.a člena naše ustave bi morali jemati nadvse resno.

Platon, Aristotel in mnogi drugi filozofi so se umno iskali vsebinsko opredelitev pravičnosti. Radbruchova znamenita »formula« morda omogoča lažje intelektualno delo. Njeno bistvo je v tem, da prevprašuje stopnjo odmika od pravičnosti, oziroma stopnjo krivičnosti. In njeno »očitnost«. Krivičnost zakona, sodbe ali odločbe, ki je po človeškem umnem merilu očitna in »neznosna«, tako zelo nepravičen zakon sprevrže v zakonsko nepravo. To pa je označeno za najnevarnejšo obliko neprava.« Zgodi se predvsem takrat, ko nepravičen zakon vsebinsko ne ustreza normam mednarodnih aktov o človekovih pravicah in s tem pravni zaščiti minimalnih pravo civilizacijskih standardov. Če torej določena oblastna odločitev krši elementarne pravice slehernega posameznika mu lahko, v skladu z Radbruchovo formulo, ne samo očitamo nelegitimnost, temveč tudi pripišemo status (zakonskega) neprava.

Radbruchovo formulo je spretno interpretiral Kaufmann: »Spor med pravičnostjo in pravno varnostjo bi lahko rešili v smislu, da ima pozitivno pravo ... prednost tudi, kadar je vsebinsko nepravično in nesmotrno, razen kadar nasprotje med pozitivnim zakonom in pravičnostjo doseže tako nevzdržno mero, da se mora zakon kot »nepravilno pravo« umakniti pravičnosti. Nemogoče je potegniti ostrejšo ločnico med primeri zakonskega neprava in kljub nepravilni vsebini vendarle veljavnimi zakoni, vendar pa lahko z vso ostrino začrtamo neko drugo mejo: kjer si zakon niti ne prizadeva za pravičnost, kjer je pri postavljanju pozitivnega prava zavestno zanikana enakost, ki tvori jedro pravičnosti, tam zakon ni, denimo, le »nepravilno pravo«, temveč sploh nima narave prava – kajti prava, tudi pozitivnega prava, sploh ne moremo opredeliti drugače kot red in uzakonitev, ki je po svojem smislu namenjena temu, da služi pravičnosti …«

Spomnimo še, da gre za tezo o dveh Radbruchovih formulah. Formula nevzdržnosti ugotavlja, da je zakon vsebinsko nepravičen do nevzdržne mere. Formula zanikanja pa ugotavlja, da je zakon nepravo zaradi zavestnega zanikanja pravičnosti v zakonu (ali z zakonom). Ta filozofski poduk, pridobljen med študijem prava pri nas, bi veljalo prenesti v prakso. Predvsem pa v proces trajnega kritičnega spremljanja in ocenjevanja pravne prakse. In ne zdi se mi potrebno, da bi razlog za uporabo takšnih formul prepoznali šele pri tako hudi zlorabi prava, kot je bilo nacionalsocialistično zakonsko nepravo, ki ga je imel pred očmi Radbruch.

Človekove pravice in svoboščine, skupaj z omenjenimi temeljnimi ustavnimi načeli, so v slovenskem modelu temeljske ustavne demokracije odločilnega pomena in nosilke suverenosti kot pravne moči in politične kakovosti. Slovenska ustava je po mojem mnenju še vedno dobra ustava. Res bi veljalo nekatere določbe o organizaciji državne oblasti, organih in pristojnostih spremeniti. Korpus pravic in svoboščin pa je zavidljivo obsežen in znatno presega minimalne mednarodne in konvencijske standarde. Na eni strani gre torej za široko in pestro paleto različnih pravic in svoboščin. Določbe ustave o teh pravicah in svoboščinah so dovolj določne in prepričljivo določljive. Na drugi strani pa so primerno abstraktne in omogočajo razvojno umno razlago.

A proces poustavljanja, torej prelivanja vsebine ustave na vse ravni odločanja in utemeljevanje vseh oblastnih odločitev z ustavo kot izhodiščem pravnega reda je pri nas redko početje in šibka izjema. Celo v rednem sodstvu je neposredno sklicevanje na ustavo in njeno razlaganje (sodniško ustavno pravotvorje) še vedno sila redko. To je pravniku težko razumeti. Pravoslovne razprave o tem (problemu!) sicer niso več tako redke, a ohranjajo status krika vpijočega v puščavi. Javno omenjanje ustave v povezavi s sojenjem, reševanjem aktualnih pravnih problemov in analizami družbenih izzivov pogosteje sproža arogantni in vzvišeni posmeh pri tistih, ki bi ustavo morali pri svojem delu najbolj, neposredno, vešče in dnevno uporabljati. Torej pri pomembnem številu sodnic in sodnikov rednega sodstva, pa celo pri nekaterih učiteljih prava. Zakaj je tako?

Ne glede na vlogo pravne filozofije v procesih izobraževanja in usposabljanja pravnikov se temeljne in ustavne pravice in svoboščine dnevno, očitno in grobo kršijo. Tudi temeljna ustavna načela o pravni državi, socialni državi in demokratičnosti. Kršijo se tudi »neznosno« ali »nevzdržno.« Prepogosto se v oblastnih odločitvah kar malo »zanikajo«. Žal tudi v nekaterih sodnih odločitvah. Predvsem pa pri preveč upravnih odločitvah. Ali res ni nikdar mogoče prepoznati dobrega razloga, da bi kateri od upravnih ali sodnih odločitev očitali neznosnost, nevzdržnost, ali »zakonsko nepravo?« Ali da bi vsaj odločno in nedvoumno zatrjevali, da gre pri njih za »očitno krivičnost« ali »neznosno nepravičnost«, pač pretirani odmik od pravičnosti? In ali gre res verjeti in sprejeti, da je vsaka takšen odločevalski eksces nepravičnosti le slučajnost, nehoten zdrs, nezavedna ponesrečenost ipd.?

In ali ob tem pravnik kot pravnik, človek in državljan res ne bi smel biti nikoli niti malo … ja, jezen? Je res občasni izraz jeze ob nevzdržno krivičnih ali neznosno nepravičnih oblastnih odločitvah, ali pa izraz z namenskim videzom jeze, večji problem, nevzdržna krivičnost ali neznosna nepravičnost pa manjši problem?

Pravo po Radbruchu »služi ideji pravičnosti kot vrednoti«. Zato je tudi načelo pravne varnosti »vsebinsko« določeno načelo. Za Radbrucha je pravo sestavljeno iz kategoričnih imperativov. Je kulturni pojav, ki je usmerjen k vrednotam. Pravo je zanj resničnost, katere smisel je, da služi pravni vrednoti, pravni ideji, ideji pravičnosti. K pojmu prava po Radbruchu sodi prav toliko, da je pozitivno, kot je naloga pozitivnega prava, da je vsebinsko pravilno. Stvari niso pravilne že zgolj zato, ker so ali ker so bile, ali tudi, ker hočejo biti.

Zakaj to učenje, ki je del učnega načrta fakultetnega študija prava, ni tudi opredeljevalna značilnost slovenske pravne prakse? Bi lahko bilo drugače? Bi moralo biti drugače? Kaj bi bilo treba storiti, da bi bilo drugače? Se res stori dovolj, da bi bilo drugače, bolj po Radbruchovo, bolj v skladu z vsebino filozofskega razlaganja in poučevanja prava? Predvsem, ko gre za temeljne pravice in svoboščine. In tudi, ko gre za socialne pravice. Ker gre za ljudi. Za ljudi in človečnost gre. Vselej gre za to.

(Citati in navedbe so iz virov, navedenih v seznamu literature v monografiji Teršek A.: TEORIJA LEGITIMNOSTI IN SODOBNO USTAVNIŠTVO, Univerzitetna založba Annales, Koper, 2014, str. 152 in nasl.)

dr. Andraž Teršek
andraz.tersek@upr.si

Stališča v prispevkih so izključno mnenja avtorjev in ne izražajo mnenja družbe LEXPERA d.o.o., ki za vsebino prispevkov ne odgovarja.

Arhiv

Zadnje kolumne


Avtor

dr. Andraž Teršek
Ustavnik in univerzitetni učitelj na Univerzi na Primorskem
andraz.tersek@upr.si

 

2019
2018
2017
2016
2015
2014
2013